Duelo para Desvelados

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Duelo para Desvelados

Para Armando Almánzar Rodríguez, In Memoriam

Angélica Noboa Pagán

 In media res, eres adolescente y son los años setenta. Tu conflicto, como el de todo aquel que crece, ensayar personalidades, hasta elegir la tuya. Tu escena, la engañosamente apacible ciudad de Santo Domingo, una pequeña urbe remota separada como la ciudad prohibida de “El Último Emperador”, por unos elevados muros llamados, la sustitución de importaciones, la represión, el subdesarrollo, la condición de isla. Antagoniza contigo una crisis petrolera internacional y otra política e interna de un modelo político que sepulta cualquier pretensión de transformación. Tu saga, vencer el lento transcurrir de puestas del Sol de ese ambiente monótono.

Todavía estás en el primer acto, pero hace rato has elegido a Armando como tu héroe. Te lleva de la mano cada noche, por la tradición cinematográfica de la era de oro del cine, que transcurrió antes de que tu nacieras, en el horario de la quietud de la noche que llamó “Cine para Desvelados”. En el desayuno mirarías con otros ojos a tu mamá; ya comprendiste que antes de serlo, su corazón fue adolescente como el tuyo y palpitó por Montgomery Clift. Robert Mitchum o James Dean. A tu padre le veías, y te preguntarías que habrá tenido en común con el movilizado joven rural, que Henry Fonda interpreta en “Las Viñas de la Ira”, cuando vino a vivir del Sur Profundo a buscar oportunidad en Ciudad Trujillo. Y a esos primos grandes que ya eran adolescentes en los años sesenta, que recuerdas desde el caleidoscopio multiforme del jardín de la infancia, le preguntarías si fue real “La Fiesta Inolvidable”, de esa divertida psicodelia.

Armando era nuestra autopista de la información y de los sueños. No solo los pasados, sino también los presentes. Entonces, al llegar el fin de semana, era esa voz que oías sentada en la butaca y decía: -Está bien, ya sé que Travolta, hace gran papel en “Saturday Night Fever”, pero crúzate al Doble, al Plaza o al Palacio del Cine de al lado, y descubre a “Kagemusha”, “Persona” o “La Conversación”.

El memento de la presencia de Armando es como su literatura, parece no tener alfa y omega. Puede relatarse sin orden cronológico, como un entretenido guion no lineal, pero siempre estará la puntualidad de su voz ronca y su chispeante plática, apareciendo sin créditos en tu aparato radiofónico, sea al cruzar de los trabajos a los prescolares con los hijos en “La Hora Señalada”; o muy temprano cada lunes y viernes, en trayecto a las secundarias de los muchachos en “El Matutino Alternativo”.

Pero es también Armando Almánzar Rodríguez, ese autor que saltó a nuestras conciencias universitarias, cuando José Alcántara Almánzar nos puso, a estudiantes de Derecho, a leer y sensibilizarnos con algo distinto a las leyes. Le descubrí como escritor en la colección “La Narrativa Yugulada”, de Pedro Peix Pellerano, que traía este cuento en planos de secuencia llamado el “El Gato”. Y todavía antes, cuando no sabía leer o escribir, ya sabía que Armando era ese joven señor delgado que veía frecuentar los cines Triple, Rialto o  Élite y que en el mejor estilo del cine mudo, se comunicaba hasta con pequeñitos como yo. Calificaba en su columna de la revista Ahora!, junto a las still o fotos fijas de las películas, con caricaturas gestuales, primero de Mafalda y luego de Woody Allen, su opinión sobre cada película, de los años espectaculares del cine de autor. No estábamos alfabetizados y ya Armando nos transmitía sed de cultura y lo hizo día tras día, por cincuenta vueltas alrededor de la estrella.

De tanta brillantez crítica, y cientos de obras recomendadas, la triste noticia de su muerte, curiosamente me hace pensar en la ingeniosa película de Pixar, “Monsters, Inc.”. Pues para muchos que nos sentíamos amigos cercanos de Armando sin serlos, el crítico y escritor era una suerte de amigo imaginario, monstruo parlanchín, vivaz y lleno de trucos, que vivía dentro de nuestro aparato radiofónico y nos hacía reír y soñar. Hoy mi congoja es como la de Boo, la niña que llega al punto de la historia donde sabe que debe crecer y dejar ir a su amigo Sully. Boo, un nombre que sabemos que el director de Pixar escoge para hacer guiño a la versión fílmica de “Matar a un Ruiseñor”. Pequeñas-grandes cosas que Armando nos enseñó desde la educación temprana.

Encenderé el radio y ya no estará. Los entendidos en el Armando literario, con sobrada razón recuerdan que este queda muy vivo en las páginas de sus obras literaria. Si bien es cierto, permítannos el duelo de la partida del gestor cultural, del maestro con actitud de obrero del oficio de sembrar inquietud y sensibilidad por la calidad artística de la gente sencilla del pueblo con regularidad cotidiana.

Tres personas me vinculan a Armando, Circe su hija y mi querida amiga, a quien envío todo mi cariño y gratitud, por prestarnos junto a sus hermanos a su padre, para que lo fuera un poco de todos. Hoy le acompañamos en su pérdida que es de todos los dominicanos. Carmencita Imbert, quien generosamente nos cedía parte de su amistad y complicidad con Armando, dejando que a través de su WhatApp acercarnos a sus vibrantes coloquios radiales, a quien le mando un fuerte abrazo fraterno. Y por último, los radioescuchas amantes del cine, pensamos en Arturo, nuestro Arturo Rodríguez Fernández, la otra urraca parlanchina, el otro maestro con traje de obrero de la gestión cultural, a quien ya le devolvemos su inseparable amigo. Citando al poeta, les verán juntos narrando y comentando muy divertidos historias sin tiempo, en ese espacio invisible del holgar entre el planeta y el infinito.

Armando, Santo Domingo es un lugar maravilloso, por personas como tú.

La Poncha (así me decía Armando).

 

Ciudad de México, México.

 

 

 

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“339 AMÍN ABEL HASBÚN, MEMORIA DE UN CRIMEN” UN RASHOMON DOMINICANO

Etzel Báez es un crítico de cine, uno verdadero. Tiene el rigor de la investigación; conoce los movimientos y géneros del cine mundial, como pocos en la República Dominicana. Escribe con acabado rigor sus notas de cine en la prensa nacional, a modo ensayos breves; demuestra en cada entrega, su refinada escritura, pensamiento y la posesión de un apreciable buen gusto por el Séptimo Arte.

Eligió pasar de la crítica, al titánico emprendimiento de escribir un guion de largometraje dirigido por él mismo, valentía que admiro. Para su ópera prima, escogió un tema genial, desde la perspectiva de la denuncia, como desde la expresión artística misma; una historia que le da una posibilidad fantástica de comunicar oportunas ideas políticas, a alguien con entendimiento bastante acucioso, de la posibilidad de fomentar la reconstrucción de la memoria de un pueblo, a partir del arte cinematográfico.

Apenas conocí el título de su obra, ya supe que Etzel Báez probablemente sea el primer director de cine de autor dominicano. Supe además que compartía inquietante preocupación por estimular el pensamiento colectivo, respecto de la verdadera identidad nacional. Quienes somos, quienes fuimos.

Etzel y yo no nos conocemos y ahora además, vivimos en dos países distintos.  No obstante, gracias a los puentes tendidos por la sociedad de la información y la cortesía del señor director, a la casa de esta señora de la pequeña burguesía, que dice saber de cine, llegó la película antes de exhibirse en salas dominicanas. Un honor que agradezco inmensamente a Etzel. Su curiosidad por mis comentarios, me conmueve y me obliga a quedar a la altura de tan buen crítico de cine.

“339 Amín Abel Hasbún, Memoria de un Crimen” es la reconstrucción dramática de un hecho histórico, enredado en el laberinto del Siglo XX dominicano y enmarañado en las contradicciones de nuestro presente nacional.

Antes de pasar a la crítica en sí, de la obra cinematográfica, me permito algunos señalamientos.

Amín histórico

Hace una semana tuve la oportunidad de preguntarle al escritor y director mexicano Guillermo Arriaga, si entendía sus obras universales o locales. La pregunta vino, pues leyendo su última novela “El Salvaje”, la siento mucho más mexicana que quizás los guiones de “Babel”, “21 Gramos” o “Amores Perros”. Me respondió con dos comentarios, una anécdota y una revelación.

El primer comentario fue, -uno escribe de lo que puede, no de lo que quiere.

Lo segundo fue la anécdota. Me contó que en  Corea, unos muchachos se le acercaron para decirle, que “Amores Perros” era prácticamente la historia de su vecindario. –Yo, Angélica (se aprende tu nombre Arriaga tan pronto se lo dices, y te lo repite), entendía que estaba escribiendo sobre cosas vividas en el barrio de Satélite en la ciudad de México.-

La revelación fue respecto de “Babel”. Nunca ha estado en Marruecos, ni hizo ningún tipo de investigación respecto de cómo son y viven los pastores del África sahariana, recreados en la historia. Pero conoce perfectamente a los pastores de Coahuila, México. Como son, como piensan, como hablan.  Se basó en los de su país, para crear los extranjeros, y así dar un toque universal a su historia. No tuvo dudas de que  ambos estamentos campesinos, vivían una realidad muy similar.

Finalmente, me recordó que Balzac decía, -si quieres escribir sobre la humanidad, escribe sobre tu vecino.

Entonces caí en cuenta que la novela que actualmente leo de Arriaga, es tan universal como las demás. Excepto que ahora al vivir en México, reconozco, lugares, leyendas urbanas, expresiones idiomáticas, en las que antes no me detenía.

Pero al final, una buena historia, aunque respecto de un evento trágico y político de los años 70 dominicanos, puede generar la atención del público internacional y multi-generacional.

¿Lo logra el Amín de Etzel?

Del mismo modo que los chicos coreanos le contaron Arriaga sobre percepción de “Amores Perros”, ante tanta cortesía de Etzel, quiero contarle como se me aproxima su película.

Tenía yo 6 años cuando asesinaron al joven ingeniero y activista político Amín Abel Hasbún, hecho histórico que recuerdo perfectamente. Vivía junto a mis padres y hermanos, en un barrio repleto de niños y muchachos que teníamos toda la Zona Universitaria o La Julia, como nuestro gran territorio apache. La Zona Universitaria fue el microcosmos de mi niñez, mi adolescencia y los primeros años de adultez entre los años 1968 y 1990. Llegué de 3 años y salí de 25 de vivir por allí.

Entre las rocas de farallón que divide la ciudad de Santo Domingo en dos pisos, aprendí a leer, escribir, saltar, jugar pelota, al escondido, a ser un verdadero “tíguere” con dos colitas; y luego después, con el llamado hormonal, a esperar el paso de mis primeros amores platónicos,  de unos chicos  nunca se enteraron cuanto los amé; y, a empezar a ensayar una personalidad, como hacemos cuando somos los adolescentes, entre pruebas y errores constantes. En medio de todo eso, crecí con la leyenda de Amín.

Amín Abel Hasbún, al igual que mi hermano Guaroa fue un lasallista. Egresado en 1960 el primero, y en 1979, el segundo. Mi hermano es desde niño un amante de los deportes. Eso lo convirtió en un cariñoso discípulo de Faisal Abel Hasbún,  maestro de deportes del Colegio Dominicano de la Salle, en los años sesenta y setenta y hermano de Amín. Años después, conocería más sobre este hecho desafortunado, al conocer a mi amiga querida Nayibe Chabebe de Abel, esposa de Faisal y mujer de grandes principios cívicos.

Padres y alumnos lasallistas simpatizaban con el carismático maestro, a quien el sistema le mató a su hermano de 28 años en 1970. Amín fue además, uno de los alumnos más brillantes de ese colegio, así como, de la Universidad Autónoma de Santo Domingo (UASD), lugares próximos a la casa donde crecí en calle de la Cantera, de la Zona Universitaria.

A diferencia de la generación milenio, los baby boomers al crecer, no teníamos para construir nuestro imaginario, más que la propia realidad. La cara y nombre de Amín,  reproducida en afiches y murales, en las áreas públicas de la Zona Universitaria, las que recorrí miles de veces a pie, jugando al escondido o en mi trayecto de ida o vuelta al Colegio Santo Domingo y el Instituto Dominico-Americano donde estudié, en el mismo sector también, acompañó mis inquietudes, primero infantiles, luego juveniles y aún inquieta mi adultez. La UASD era nuestro lugar de aventuras. Desde ir a ver, los cadáveres en el sótano de la facultad de Medicina, ir a tumbar los mangos de sus solares, a mirar cotidianamente, los letreros que gritaban “Abajo Nixon!”, “Bosch presidente” o “Amín Vive!”, resultan recuerdos imborrables.

Varias de mis amigas del colegio con quienes me juntaba en las tardes, Claudette López Pehna Martínez, Gina Porcella Dubreil y Lilliam Bonelly Canaán, vivíamos todas entre las inmediaciones de la UASD. Y mientras veníamos cantando los temas de La Pandilla, los Bee Gees o ABBA y hablando de nuestras pequeñas cosas, de ida o vuelta a casa, más de una vez, nos sorprendieron las bombas lacrimógenas para acallar las manifestaciones estudiantiles.

Amín, era consigna de lucha de los universitarios rebeldes. Su nombre resonaba entre la muchedumbre que enfrentaba a la Policía Nacional, mientras cruzábamos corriendo para refugiarnos del peligro inminente. Amín era la cara y el nombre de la historia oculta, que por nuestra inocencia no alcanzábamos a entender.

¿Quién fue Amín? ¿Por qué lo mataron? La respuesta ya es conocida. ¿O no?

La pregunta subsiguiente.

¿Qué nos quiere contar y decir Etzel Báez sobre el hecho?

 

Amín cinematógrafico, desde la mirada de Etzel.

Advertencia: Contiene spoilers.

El largometraje inicia in media res, con la investigación del hecho conocido: Amín ha sido asesinado. El objetivo dramático es claro, se desarrolla una investigación, en la Fiscalía del Distrito Nacional. El punto de vista de la historia lo sostiene el Fiscal del Distrito, señor Marino Ariza, interpretado por un veterano de la actuación, Don Pericles Mejía.

Don Pericles, sostiene con sus inagotables recursos histriónicos, la cantidad de momentos que requiere ese primer acto del film. Etzel, claramente se inspira en el interrogatorio que conforma el clásico del director japonés Akira Kurosawa “Rashomon” (1950), por demás, una obra de arte (y mi película favorita), para reconstruir el drama-puzzle del crimen.

Ya vimos al director iraní Ashar Fargardhi, en “La Separación” (2011), lograr un magnífico tributo a la obra de arte del cine japonés y mundial, en una historia que además, inserta elementos de cine-denuncia, como persigue el dominicano.

La diferencia es que en la película dominicana, en mi opinión, este primer acto se hace muy extenso. Etzel se debate entre su interés histórico y su mirada cinematográfica. Es difícil editarse a sí mismo. Pero habría yo eliminado muchos elementos del diálogo que además se repiten. Pero respeto el tempo elegido por Etzel, e insisto muy bien sostenido el punto de vista del fiscal en procura de la verdad, manejado por Mejía. Es cierto que, la primera regla de la escritura, es que no hay reglas. Pero en una siguiente edición de la película, exhorto a su director a recortar un poco más este primer acto.

El encuadre es elegante. Me encantó como Etzel  le hace un guiño a Bernardo Bertolucci en “El Conformista” (1970), al torcer los cuadros en la pared que sostienen la imagen del Presidente Joaquín Balaguer, así como, la cámara misma. Considerando que denuncia una historia ocurrida en el mismo año en que Bertolucci denunciaba hechos políticos de la Italia de los años setenta, el buen cinéfilo sabrá degustar ese sabor a madera antigua que trae la película.

La escena del interrogatorio, para el mismo exquisito deleite, sigue las reglas de geometría del encuadre del ya mencionado maestro japonés. Al principio un poco estáticas las actuaciones secundarias de la secretaria y el personal que aparece en el fondo de la fiscalía. Pero es notorio que el director, notó que debía dar más movimiento a esas expresiones colaterales, en las escenas de los interrogatorios subsiguientes.

Del sonido, creo que también en una siguiente edición, se puede revisar la banda sonora, que podría agregar algunas notas musicales enfáticas. He entendido que la repetición constante de la misma melodía tediosa y soterrada, tiene un propósito anímico que va con lo narrado. Pero una que otra curva musical, en ciertos momentos, no vendría mal.

De las actuaciones secundarias durante el interrogatorio hay varias realmente muy buenas. Mario Núñez (Sargento Mario Portes García) y Ernesto Baéz (Teniente Eddiberto Estrella), están impecablemente creíbles. La entonación, comunicación no verbal, las debidas pausas y aceleramientos de sus respuestas al fiscal, completan el arco trazado por las preguntas lanzadas por Don Pericles. Sus actuaciones son claves, para destacar aquello que el director procura: la fría ironía con la cual se oculta una verdad aterradora.

El diseño de producción estuvo muy correcto, excepto por el corte de pelo a lo Bart Simpson de Ico Abreu, que me distrajo bastante.

Sin embargo, lo que afecta a esta parte de la película en modo que afortunadamente podría ser revisado, en una próxima edición del director, es aquello lo que Arriaga denomina, “escenas de cafetería” que no es otra cosa, que la regla dictada por el dramaturgo ruso Antón Chejóv “Muéstramelo, no me lo cuentes”.

Demasiados detalles del interrogatorio, son contados y no vistos en la pantalla. A la edición que he visto de la película, se le pueden agregar, muchos más entrecortes que los que ya trae. Algo que nos muestren lo que, a decir de los interrogados estaba pasando. Esa es la genialidad de “Rashomon”. Cada testigo del clásico “trial-film”, cuenta una historia diferente del mismo hecho, y Kurosawa nos muestra cada una, hasta la de muerto!

Dicho lo anterior, reitero mi reconocimiento a Etzel, por aproximarse en ese modo de contar los hechos, que a su vez se inspira en  “El Rey Lear” del dramaturgo inglés William Shakespeare. En efecto,  el muerto, es decir Amín, también habla y cuenta el presagio de su propia muerte.

El director tenía y tiene un trabajo madurado en buen gusto y conocimiento técnico, que no dejo de observar pese a mis señalamientos. Aprovecho para aplaudir el sonido y la cinematografía que es más que digna, elegante y con en lo visual, trae un difuminado, que entona con la viscosidad de la investigación trunca. Bravo!

Sobre el tercer y último acto, es decir la escena real del crimen, solo me toca ponerme de pie y aplaudir, al director su equipo técnico y artístico. Desde el No. 339, la influencia de Fahrenheit 451 del director de cine francés François Truffaut, es evidente.

Entre las actuaciones durante ese último acto, Margaux Da Silva, en el papel de Mirna, la esposa de Amín, está en total control. No sé cómo lo lograron tan bien, pero manejaron al bebé a la perfección. Llora cuando se precisa, y se deja cargar de los actores como si fueran sus verdaderos parientes.

Etzel escogió mantener en un misterio todo sobre Amín. En efecto, no vemos su cara hasta el tercer acto, y nunca se le concede un primer plano o close up, a Guillermo Liriano (Amín), que lo trae a la vida, muy bien. Esa es una decisión que respeto pero no comparto. Conozco la técnica de ocultar una palabra o nombre en una narrativa para enfatizarlo. Pero este caso, ese nombre o palabra era Balaguer. Yo a Amín le hubiera dado un acercamiento en algún momento oportuno, en ese tercer acto. Es más, su entrada a escena es de espaldas, y hablando con la joven del servicio. Si hay algún corte por ahí, donde veamos a Amín en primer plano con Mirna, esa sería la entrada a escena, que me gustaría el director reconsiderara.

Por último, y con debido respeto, sugiero agregar un primer acto, de lo que se denomina el “mundo en equilibrio”, en este caso Amín, antes del crimen. O bien, esa puede ser una precuela de esta película. También puede agregarse, en un formato no lineal, para no alterar el inicio, in media res, tan bien logrado en el primer acto de interrogatorio. Así invertido, podría quedar en el final.

Pues, para mi hijo de 20 años o cualquier otro miembro de la generación milenio o persona en el extranjero que no conozca por qué mataron a Amín, sería justo dejarle algo más de inquietud sobre su persona. Podrían ser insertos de fotos o fílmicas si las hay, del Amín real, de sus discursos en la UASD  u otro evento que lo caracterice.

Espero que estas líneas más que una crítica demuestren un profundo respeto por el trabajo de todo el equipo técnico y artístico que laboró en “339 Amín Abel Hasbún, Memoria de un Crimen”.

Agradezco a Etzel Baéz, su interés por mis comentarios, pero más que eso, por su visión del cine y por emprender una carrera como realizador. Desde ya muy interesada en su próxima producción sobre la historia de la luchadora revolucionaria “Mamá Tingó”, Florinda Soriano.

Tenemos cine de autor en República Dominicana. Enhorabuena.

 

Angélica Noboa Pagán

29 de enero de 2017, Ciudad de México, México

 

 

 

“La Gunguna: Plátano Western”

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21 de septiembre de 2015.

Ciudad de México.

Advertencia: Contiene spoilers.

Problema, deseo, oponente, plan, batalla y auto-revelación y equilibrio; explicaba Aristóteles, eran los componentes esenciales de una buena historia para contar. Hacer cine en República Dominicana, en su drama en sí mismo. Dotar con su propio lenguaje a la industria local, es poética pura.

Los conflictos de quienes desean hacer cine en República Dominicana, no necesitan ser explicados. Por oposición, deseos sinceros, planes y batallas libradas, ya muchos han emprendido, asumiendo los riesgos de la recuperación de la inversión, la crítica, la oferta exportadora y lo más importante, de la búsqueda de una expresión artística.

Es 2015 y una producción del laborioso y talentoso cineasta Juan Basanta, ha hecho que el cine en nuestro país, haya alcanzado un nuevo equilibrio. “La Gunguna”, es una exploración fantástica del género western, en lo que se me antoja denominar un sub-género nuevo, “Plátano Western”, y como eran aquellas películas en otros tiempos –refiriéndome al western sicológico en el mejor estilo de John Ford- ha resultado ser del agrado popular.

El nuevo equilibrio seguramente está soportado por incontables esfuerzos de artistas y técnicos, que colaboraron bajo la dirección de la ópera prima de Ernesto Alemany, que sería encantador y aleccionador conocer. La intra-historia o “making of” de “La Gunguna”, merece ser documentada en la Cinemateca Nacional dominicana.

Cuento que, en la sala de cine, disfrutaba de la película, sonreía, pensando cuando en nuestra pequeña ciudad caribeña, en una noche tan surrealista como la de Montás, protagonista de “La Gunguna”, ese deseo original, ya latía en el corazón de alguien.

Muchas veces he contado entre amigos, que por una suerte del destino, un grupo de dominicanos, compartimos con Fito Paéz y su director musical Guillermo Vadalá, quienes se encontraban en Santo Domingo, agotando la gira “Abre” y descubriendo ellos por vez primera, al público dominicano y nosotros a tales artistas. Grande la emoción compartida. Eso fue en el año 2000.

Al final de la tertulia, con inesperada gentileza, los músicos nos invitaron a ayudarles a organizar la lista de tema de su más reciente grabación “El Rey Sol” a ser remitida a la mañana siguiente a la disquera Sony en la ciudad de Miami.

Anécdota muchas veces contada, en la sala de cine, regresó a mi memoria, pero esta vez el recuerdo se centró en detalles tangenciales de la velada con los músicos argentinos. De esos que la memoria suele poner de lado, pues se place en recordar la locuacidad del rockero rosarino, su profesionalidad y la de su director técnico, incluso en aquellos detalles finales de su producción.

No había quien me quitara la silla junto a la de Fito, en la mesa donde le conocimos en el bar de la calle Atarazana “Bachata Rosa”. Como la velada fue bien larga, a mi amiga Ale, le dio tiempo de despertar con una llamada desde su celular, a un primo que dormía tranquilo en su casa y ponerle al teléfono a Fito, quien muy buena onda, invitaba al primo soñoliento, a bajar a la zona y acompañarnos.

A la velocidad de rayo, el “panita” llegó hecho una euforia, se sentó frente a mí y junto al argentino; su prima le cedía el asiento privilegiado a la vera del artista, a sabiendas de lo que para el pariente significaba.

Sentada disfrutando “La Gunguna”, me era imposible no remitirme a aquel recuerdo, a aquellas palabras y discusiones con Fito sobre arte y cultura, que entre otras, nos contaba que en esos días dirigía su primera película, pero sobre todo, al recuerdo de aquel panita sentado frente a mí, con la sábanas pegadas de las mejillas y los ojos líquidos de emoción, espejo de mi propio entusiasmo, disputándonos él y yo, la atención del artista.

Pensaba en el sala de cine para mis adentros, ¡Qué gran sorpresa! El primo de mis amigas Ale y Nat, supe luego que se hizo (o ya era) escritor, no es otro pero Miguel Yarull, guionista de “La Gunguna”, adaptación de su propio cuento “Montás”.

Como decía Fito aquella noche, no hay que nacer en Buenos Aires, Los Ángeles, o Liverpool, para crear arte. El trabajo arduo y auto-crítico vale más.

El mérito central de esta película dominicana, y que indudablemente a su director Ernesto Alemany pertenece, es haber comprendido la importancia de la colaboración ardua, centrada, detallista y respetuosa, que debe intervenir entre todos los que participan en una obra artística colectiva como es el cine.

Si tuviera que describir como intento en este nota, el lenguaje cinematográfico de Alemany, la comparación que me asalta a la mente, es que el suyo, es una versión audiovisual de la caligrafía Palmer, aquellos libritos que en nuestra niñez nos guiaba por la correcta manera de escribir. Sus reglas de filmación son como las de ese cuadernillo, las ejecuta a través de caracteres y formatos sencillos pero elegantes y universales.

Luego de leer “Montás”, que muy agradecida recibí aquí en México, enviado y dedicado por su gentil autor, complicidad que agradezco a las primas, celebro aún más, el lenguaje cinematográfico de Alemany, la calidad dramática de sus encuadres, la distribución de miradas, la repartición de gestos, la expansión a través de la acción, del relato escrito, el peso de los silencios, en especial los de Montás (Gerardo Mercedes), la interpretación a través de comunicación no verbal de la autoridad de un personaje sobre otro, su capacidad de filmar el miedo, la frustración y por qué no, en medio de todo, nuestro afro-caribeño sentido humor, ante las adversidades de la vida.

Como Páez y Vadalá, se percibe el respeto y colaboración mutua entre Yarull y Alemany. No dudo que hayan tenido sus pasajes dolorosos, nunca se dijo que engendrar arte era fácil.

Invito a leer al colección de cuentos “Bichan. 14 Cuentos Cortos y el de Montás” (2008), de Miguel Yarull no solo para disfrutar de un cuentista que me ha dado gran paz conocer. Por fin encontré un cuentista dominicano, que habla por mi generación, aquella que quedó dentro de la isla. Ya la diáspora quedó liberada literariamente desde “Los Boys” de Junot Díaz. En Yarull, a diferencia de otros jóvenes cuentistas dominicanos, también muy talentosos, me encuentro dentro de su narración inmediatamente. Sus palabras, sus reflexiones, su trayecto a través del drama, son lugares comunes visitados por mis penas y por mis ansiedades de dominicana de clase media. Como explicaría Chocueca (Cuquín Victoria), Miguel Yarull escribe para todos los nacidos entre Radio Guarachita y MTV.

Otros jóvenes cuentistas dominicanos, narran desde la cenital. Pintan una historia como un cuadro chino, alejando su visión crítica, su intelectualidad lo más posible de la realidad triste que cuentan. Pues ellos, son el fruto de una liberalización económica, maltrecha en muchos aspectos, pero que les permitió desarrollar, a ellos como generación abierta, una visión crítica de la realidad nacional de la que logran separarse con una notoria independencia.

Yarull, es un baby boomer como yo, como muchas otras almas en pena. En nuestro caso las bombas detonadas son del ´65 y las de la banda colorá, la UASD, Balaguer-etcétera. Como los coetáneos, anda dentro de su historia, pues nuestro espíritu nunca ha podido, en verdad, dejar de vagar del encierro existencial, zigzagueando como tuvimos los que confinados en los años ochenta de la crisis latinoamericana, de la (dizque) sustitución de importación y de la política octogenaria, hicimos de nuestra realidad corta, una vida juvenil, cuyos límites perimetrales eran, la Zona Colonial, Juan Dolio, Puerto Plata y el canal 18 de Telecable Nacional. Es fascinante leerlo haciendo arte de esa circunstancia ahogante en una edad crucial, que todavía pesa sobre nuestras ya encanecidas almas.

Yarull, desde el cuento es guionista. ¡Cómo lo celebro! Al leerle, se puede apreciar que su formación literaria, va aunada con muchas horas/butaca, algo muy propio de una generación de dominicanos que ávidos buscamos el mundo cultural, en los cortos espacios donde se encontraba, e hicimos el Plaza, los Naco, la Gran Manzana, el Palacio del Cine, el Colonial, altares de nuestra necesidad de emoción y sorpresa.

Así las cosas, “Montás” es ya una animación escrita. Como bien explica Alfred Hitchcock sobre el cine y Yarull domina con soltura: “Lo que se le acerca más al cuento, cuya regla general es contener una sola idea que acaba de expresarse en el momento en que la acción alcanza su punto dramático culminante. Habrá notado usted que el cuento raramente se encuentra en reposo lo que le emparenta al film.”

Con la misma gracia del cuentista Armando Almánzar, Miguel Yarrull, domina una escritura adaptable al cine, porque es el cine parte de su influencia. Lees escenas y secuencias, las que por cierto, se me antojan influenciadas por el estilo del mexicano Guillermo Arriaga (“Amores Perros”, “Babel”, “21 Gramos”, “Los Tres Entierros de Melquíades Estrada”).

No le conoces, pero si eres de esa gente que puede decir de memoria los nombres de los 5 VJs originales de MTV, sabes que estas hablando con tu pana. Ese que sufre del mismo dolor punzante de la frustración en el alma, por no poder cambiar en mucho o en nada, la triste realidad de su nación. Ese que en el guion, como un Diego Velázquez, se escondió tras el personaje del “El Puchy” (Jansen Santana). Ese es Miguel, ese es el “jevito” que busca un discurso artístico a mi generación, a la de JuanBa, a la de Ernesto, con quienes ha unido su talento a tales fines.

Alemany, supera un vicio muy frecuente en directores debutantes: Cuenta la historia de Yarull, sin que la relación psico-sexo-pasional (argot dominican-ochentoso) que suelen tener los directores, con el uso de la tecnología, compita con la trama que verdaderamente ha de ser contada, esto es, la escrita por Yarull en su guion literario, sin menoscabo de ajustes y reinterpretación visuales que únicamente vienen a explicarla mejor, a enriquecerla, en el nuevo formato.

Sospecho que fue de Alemany el acierto en darle al cuento original, una interpretación cinematográfica basada en el western.

Desde la escena inicial compartida por Ascuasiati (Betania) y Terrero (el guardia), se hace de la frontera tropical dominico-haitiana, una reinterpretación artística, de la realidad outlaw que acontece en el árido Sur Profundo y luego también, en todo el país. Lo afirmamos con frecuencia, la falta de Estado de Derecho, nos tiene viviendo como en tiempo de los vaqueros.

Es por lo que, “La Gunguna”, resulta nuestro “Yojimbo” (1961). Da nacimiento un sub-género, plátano western. Y cabe la pregunta, ¿Se puede hacer del Caribe del Siglo XXI una historia de vaqueros?

Akira Kurosawa convirtió la escena cuasi-medieval del Japón del siglo XIX, en un escenario para una historia western, cuando en un pueblito olvidado, la pistola y a su respectivo pistolero, llegan para desplazan a la espada y al samurai.

En “La Gunguna”, la pistola es la representación de una violencia que hemos heredado de un nefasto causante, Rafael Leónidas Trujillo. La pistola simboliza ese azar, ese fastidio (para no usar la mala palabra que define mejor, porque soy una señora pequeño burguesa), y niega a dar paso a la democracia y a la vida civilizada en ese nuestro país, que podría ser cualquier otro del hemisferio, y que salvaje y miserablemente se reproduce, en el bajo mundo y en la alta sociedad también, para sostener una serie de defectos, tales como, la ambición, la pura idiotez, la ignorancia y el oportunismo, esos molinos de viento contra los cuales, el héroe de la historia, Montás, desesperadamente intenta luchar, en nombre de todos, nosotros los entusiastas espectadores.

“Yojimbo”, en la generación de mis padres en los años cincuenta, del pasado siglo, le dijo mucho a todos más allá de Japón, pues la misma escena pudo haberse repetido en Neyba, Puebla, Córdova, Harlem, Sicilia o Barranquilla; era universal como todo el cine de Kurosawa, y le dio un giro espectacular al género del western clásico.

No me cabe duda, Alemany sabe y honra al género, así como, a la película mencionada y a su director; especialmente en la escena de “la tormenta perfecta” que Yarull, siguiendo –consciente o no- la técnica de Snyder, le escribió y el primero filmó; me refiero a los planos de la secuencia del enfrentamiento de los bandos, un emocionante homenaje a la antológica escena del duelo final en “Yojimbo”. También encuentro a los extras completando con sus gestos y ademanes la historia, como ocurre en “High and Low” o “7 Samurais”. Alemany es “de los míos”, ama al viejo Akira como yo.

No soy pitonisa, pero me atrevo a vaticinar que “La Gunguna” logrará un efecto similar en esta generación, al menos en una menor escala regional, si consigue, como espero, ser distribuida en el resto de América y más allá.

¿Qué otro latinoamericano o habitante de economía emergente o país en crisis como el triste caso de España, por ejemplo, no comprenderá, el mundo ausente de Estado de Derecho, en que vive Montás? Alguien dirá que la trama es urbana y por ende, podría ser muy extensivo considerarla un western. Pero, ¿Quién que vive en San Juan, Santo Domingo, Caracas, Ciudad Guatemala, Ciudad México e incluso Madrid, no cree que vive en una nueva tierra de pistoleros sin vacas o caballos, pero de excesiva violencia y ausencia de reglas justas?

Alemany, se concentra en enriquecer con gags, muy buenos pero no demasiado presumidos planos y movimientos, la buena historia que ya está allí y precisa ser contada. Le siento un saborcito al tempo de Guy Ritchie, a su pulcro estilo, que maneja con soltura.

En ese mismo tenor, los actores, no son ninguno estrellas que intentan “robarse el show”, pero en cambio, prefieren todos completar con sus muy buenas actuaciones el conjunto de circunstancias que comportan la trama puzzle de Yarull.

Su mejor atributo fue estructurar el ensamble; desde sus respectivos papeles, lograron no solo interpretar a su personaje, sino coadyuvar a la interpretación de los otros, contar juntos una historia, que es circunstancial y no puede desviarse a darle más atención. La historia es sobre “La Gunguna”, esa herencia maldita que nos dejó el tirano y no sobre ellos.

Las escenas están llenas de buenos contrastes, que dejan impaciente al público sobre quien finalmente se quedará con el revolver, por y para qué. Esa construcción “puzzle” de Yarull, parece entender lo que hace años Hitchcock, reveló a Truffaut, en su famosa entrevista, acerca de las películas “whodunit”, que el cineasta inglés estimaba insulsas.

Más interesante es el vaivén entre del elemento narrativo –la pistola- por las distintas manos en que cae. Es el azar dominicano, el “fucú” que Junot explicó con su exquisita literatura. Su recorrido random, es forma genial de Yarull pasearnos por la violencia local, esa en la que podemos caer todos, por andar con un celular, por querer salir con esa Louis Vutton (fake o real) a la calle, en fin, por cualquiera de esos detalles, que son como el pago de impuesto por sobrevivir en una mala economía y un peor sistema político.

Así por ejemplo, a Cruz (Micky), Saviñón (el gago), a Ascuasiati (Betania), a quienes les toca interpretar personajes muy intensos, se lucen mejor o bien, hacen lucir la circunstancia interpretada en la escena más enriquecida, porque a su lado, tienen, en contraste, respectivamente, a Ou (el chino taxista), Chi Hsu (Chuito), Terrero (el guardia), contando la otra perspectiva de la historia.

Todos los dominicanos y latinos, vamos a reconocer ese balance tan extraño en que como malabaristas, sorteamos nuestras relaciones sociales y de clase. Ese es uno de los mejores logros de “La Gunguna”. Yarull es tremendo dialogista y Alemany pone todo su talento y equipo al servicio de ese ritmo extraño en que manejamos la tensión en las relaciones interpersonales, para sobrevivir en ese ambiente complicado de nuestra realidad.

El contraste es balanceado y shakesperiano. Cada actor o actriz respeta los atributo de personalidad y dimensiones que el formidable guion les ofrece. Tiene la oportunidad de darles varios registros a sus personajes. Saviñon le saca gran provecho a esta posibilidad. Su “Martin El Gago” es antológico. Es de esos personajes como Joffrey Baratheon, (Jack Gleenson) a quien ansias que alguien pronto le parta la cara y se haga algo de justicia. Y sin embargo, sabes que alguna vez, gagueaste como él, para salir de una. Eso demuestra mucho talento para la actuación. Reconocemos en Saviñon, al villano que todos llevamos dentro.

Según leo en IMDB, este es el primer guion de largo de Yarull, para que mayor sea mi admiración, en conseguir que una historia con tantos personajes, no pierda línea argumental, y que pueda además en el mejor estilo del screenwritting latinoamericano, haber elegido organizar un drama-puzzle, sobre la posesión ocasional del “rosebud” –elemento narrativo de “El Ciudadano Kane” (1941)- de su historia.

A la inversa de Orson Welles, que nos escondió el objeto (el trineo) y devela el sujeto (el enigmático Kane), Yarull utiliza otra ecuación o técnica narrativa: Nos muestra el objeto (la Gunguna), pero estamos hasta el final deseosos de descubrir cual de los sujetos, será causahabiente ulterior de la violencia trujillista.

Un poco como logra Farhadi en “La Separación” (2011). No es hasta el final que nos convencemos que la hija es el centro de la historia, lo mismo que en ésta lo es Montás. Pero en un estilo diría que cartesiano-rulfiano, pues solo a la mitad del cuento “Pedro Páramo” (1955), del mexicano Juan Rulfo, sabemos que nos narra una historia, un hombre ya muerto, Alemany prefirió seccionar esa revelación a mitad de la historia que dejarla para el final o revelarla desde el principio, como en el cuento original de Yarull. Con lo cual, la persecución visual del espectador, buscando entender quien es su protagonista, resulta divertida y exquisita. Una lección de suspense hitchckoniano, como diríamos en la isla –mortal-. Alemany “se la comió” con esta solución.

Quisiera comentar todos los personajes, así como, las tan buenas y variadas situaciones dramáticas de la película, pero escojo solo algunas. Siento algo de Snyder y “Salvando al Gato” en la estructura de la historia, siendo el gato de esta película la esposo de Montás. El ceramiquero se convierte en un nuestro indiscutido héroe, cuando en la penúltima línea de la película, oculta su noche surrealista a la mujer. La salva de ese mundo cruel, en que otras mujeres no tienen más alternativa que convertirse en “cabronas” como los personajes de Betania (Ascuasiasti), la maeña (Bogaert) o Yosimil (Irrizary).

En tanto, Alemany coloca oportunos gags como la niña y el vecino, ambos violentos, en la barriada donde la pareja sobrevive en una pieza alquilada, para retratar aquella la realidad que nuestro héroe, logra aunque sea por ese día, liberar a la inocente pareja. Esa dura como real opción de la mujer en estas nuestras sociedades; el esquema, es un trato justo de la problemática femenina, en el mundo precario de los países subdesarrollados, perdón, quise decir, economías emergentes (la misma v….).

Dicen que no hay película dominicana, donde no se mencione Nueva York, Trujillo y Haití. Afortunadamente, Alemany conoce la lección de Kurosawa, que exhorta buscar en la realidad local, el lenguaje universal.

En este caso, no hubo New York, pero Puerto Rico representando muy bien el país del dólar, a través de personajes muy interesantes.

Yosimil es un arquetipo fantástico de la mujer que se empodera a través de manipulación, recurso del que ninguna inocente ama de casa o recta empresaria, ha renunciado del todo, para sobrevivir a la asimetría que siempre pesa en su contra. Además, tiene las mejores líneas del film. Yanina Irrizary la interpreta con mucha gracia. Al “Bori”, intepretado por el notable actor puertorriqueño Jaime Tirelli, le toca el rol de revelación, el que nos explica el origen de “La Gunguna”, en una de las escenas más duras de la película, en la que Alemany tuvo el buen gusto de recordarnos, de una manera artísticamente sutil, los métodos del Trujillato.

“El Haitiano”, interpretado por Toussaint Merione, se encarga de hacer el primer giro de la historia, ahí donde descubrimos que Montás es nuestro hombre estelar, de una manera magistral. Recomiendo muy sinceramente leer el cuento “Montás” y encontrar que Yarull desde el cuento había escrito el drama de esa escena, casi ya filmada, tipo story-board, guion literario y ténico, previamente en su mente.

La intensidad de la escena a traves del diálogo que reposaba en ese cuento hasta que Alemany nos la trajo al cine, es tan emocionante como ver la película. Los tres actores involucrados en ella, y el encuadre de Alemany, recuerdan la geometría de Kurosawa (Recomiendo ver este enlace, al respecto del tema: https://vimeo.com/118078262). Magistral el logro del director, la mejor escena de la película. Merionne, digno de ser recordado (y premiado), como Maximilian Schell, en esa única escena de “Julia” (1977) donde acentuó la trama y nos regala una imparable emoción.

Esto no es precisamente un trabajo tipo Cahiers de Cinemá, ni soy Francois Truffaut. Ha sido escrito con el corazón, pero también con la cabeza muy atenta al trabajo profesional de los artistas y técnicos dominicanos, así como, de otras naciones que participaron en la película.

Aseguro que puedo escribir mucho más sobre mis reflexiones acerca de “La Gunguna”. Pero termino aquí, soñando que mejor algún día, vuelva estar en una mesa de tertulia, con sus creadores, artistas y técnicos.

Como espectadora doy las gracias a todos los dominicanos que la realizaron. Como aprendiz (insistente) del oficio de escribir e intentar realizar, redoblo el agradecimiento, son ustedes fuentes de genuina inspiración y motivación.

-Soporto la Gunguna man, loquísima-, como diría el Puchy.

Angélica.

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Comentarios sobre la tesis de “Inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Competencia del profesor Olivo Rodríguez Huertas

Ciudad de México,

19 de mayo de 2015

Lic. Olivo Rodríguez Huertas

Vía WorldPress-

Admirado colega y profesor, querido amigo:

He leído con mucho interés en tu blog, el artículo de fecha 17 de los corrientes, donde sustentas la tesis sobre la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley General de Defensa a la Competencia No. 42-08.

En tu sabia opinión de destacado especialista de las materias constitucional y administrativa, consideras que dicha disposición legislativa promulgada en el 25 de enero de 2008, se contradice con las atribuciones constitucionales otorgadas al Presidente de la República, en la Constitución promulgada el 26 de enero de 2010, en su Art. 128, numeral 2), letra b), que establece que es facultad exclusiva del Presidente de la República, como Jefe de Gobierno, la de:

“designar los y las titulares de los órganos y organismos autónomos y descentralizados del Estado”

El referido artículo 26, de la Ley No. 42-08 señala:

“Artículo 26.- Integración y Designación. El Consejo Directivo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, estará integrado por cinco (5) miembros nombrados por el Congreso Nacional de una propuesta de diez (10) candidatos presentada por el Poder Ejecutivo de la manera siguiente:

  1. a)  Cinco (5) candidatos serán presentados al Senado de la República para una elección de tres (3) miembros que, en el primer período de funcionamiento de la Comisión, durarán en sus funciones dos (2) años; y, b)  Cinco (5) candidatos serán presentados a la Cámara de Diputados de la República Dominicana, para una elección de dos (2) miembros que durarán en sus funciones, desde el mismo primer período de funcionamiento de la Comisión, cinco (5) años….”

La simple lectura de sendas disposiciones, hace tu inquietud muy válida y admisible para el análisis; pues como se lee, la Ley No. 42-08 indica que los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia, son nombrados por el Congreso Nacional y no por Presidente de la República, como ordena la nueva Carta Magna, pese a que la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia es un organismo autónomo, como lo establece su Art. 16:

“Artículo 16.- Creación de la Comisión. Se crea la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (Pro-Competencia), como un organismo descentralizado del Estado con personalidad jurídica, plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones y patrimonio propio e inembargable. Tendrá plena independencia administrativa, técnica y financiera y estará vinculado orgánicamente a la Secretaría de Estado de Industria y Comercio. Ejercerá sus funciones con plena independencia y sometimiento al ordenamiento jurídico establecido por la presente ley y sus reglamentos y será fiscalizado por la Contraloría General de la República.” (Énfasis nuestro).

La materia constitucional exige, como hemos aprendido de valorados profesores como tu, ir más allá de la interpretación literal, hacia la integral labor hermenéutica, donde se consideren los aspectos sistemáticos y teleológicos que circundan la norma alegadamente inconstitucional, esto es, el Art. 26 de la Ley No. 42-08, por una aparente contradicción con una norma constitucional. Precisamente eso haces en el trabajo publicado en tu blog.

Te adentras a un examen de fondo en torno a la facultad de designación de tales servidores públicos, cuyas funciones las desarrollan un organismo descentralizado del Poder Ejecutivo. Pero me temo, muy respetuosamente que partes de premisas erradas o inexactas. Como consecuencia de eso, tu tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida”, aplicada al caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08, presenta fisuras.

Lo más grave –y estoy plenamente segura que no fue nunca tu intención- es que la tesis desde su primera aparición, cuando en 2011 publicaste un artículo al respecto, se ha convertido en una especie de arma letal, una mina enterrada, que algunos deliberadamente podrían hacer a las personas que ocupan tales posiciones en Pro-Competencia, pisar con un empujón desprevenido.

Desde entonces, gravita una tremenda sensación de inseguridad en la función, pues no se sabe si en el día de mañana, cualquier acto administrativo dictado por los miembros electos, sería considerado inconstitucional, en tanto su designación, a tu criterio, lo es.

Pero, ¿Hay realmente inconstitucionalidad sobrevenida?

¿Sería una acción directa en inconstitucional, salida que recomiendas, la mejor para la ciudadanos protegidos por el sistema y para las empresas administradas?

Veamos una a una tus premisas y mis respetuosas críticas:

  1. Principio de Separación de Poderes y Naturaleza del Organismo.

En tu artículo señalas lo siguiente:

“En mi opinión, el artículo 26 de la Ley de Defensa de la Competencia resulta inconstitucional, por ser contrario al principio de la separación de los poderes, al poner en manos del Poder Legislativo la integración de un ente publico con funciones netamente administrativas, y por ende, distinta a la que constitucionalmente tiene asignada de legislar, controlar y fiscalizar.”(Enfasis nuestro).

Difiero radical y respetuosamente de esa interpretación al principio de separación de poderes, aplicado al caso de examen. Invocarlo, para referirse a la designación de los funcionarios que van a dirigir no un mero ente público como lo describes, sino un organismo regulador de todos los mercados del país, es mi primera y más general crítica a tu análisis. Las demás, son menos filosóficas y más específicas.

Pese a que se trata de una crítica-marco o bien, filosófica, no puedo dejar de mencionártela precisamente a ti, de quien aprendí mis modestos conocimientos sobre el Derecho Administrativo. Hace tiempo descubrimos que tal principio no es sacrosanto.

El principio de separación de poderes, puede y debe, en el mejor interés jurídico-constitucional, ser penetrado para crear organismos como Pro-Competencia, de naturaleza mixta, un modelo administrativo-sancionador, en todas las latitudes a la fecha, de probada eficacia.

Como bien señala su Art. 17, sus atribuciones no se limitan a aspectos “netamente administrativos”, como erróneamente señalas. Estimar a Pro-Competencia, un órgano simplemente administrativo sería un serio y grave error.

Dicho artículo anuncia lo que más adelante, en el cuerpo de esa legislación se desarrolla; esto es, el otorgamiento de claros e indiscutibles poderes administrativos sancionadores a la entidad.

“Artículo 17.- Objetivo. La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia tiene como objetivo promover y garantizar la existencia de la competencia efectiva para incrementar la eficiencia económica en los mercados de productos y servicios, mediante la ejecución y aplicación de las políticas y legislación de competencia y el ejercicio de sus facultades investigativas, de informe, reglamentarias, dirimentes, resolutivas y sancionadoras.” (Énfasis nuestro).

La Comisión Nacional de Defensa a la Competencia, no es un mero ente público. Al igual que el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL), este último ya, con casi 20 años y evidencia mensurable de su eficacia, constituyen ejemplos de una reconocida y admitida excepción al principio de separación de poderes, del moderno Derecho Administrativo.

Precisamente porque el principio de separación de poderes es penetrable, para dar funcionalidad a estos sistemas modernos de justicia administrativa, sin menoscabo claro está, de la garantía a la tutela judicial efectiva, sorprende encontrarme con tan tajante invocación del principio, cuando se debe a la elección de sus miembros directivos.

Ya la propia naturaleza del organismo, cuya creación y existencia es la excepción misma del principio, admite que el legislador de 2008, pensare en el mecanismo previsto en el Art. 26 de su estatuto, a modo de contrapeso, que consideras devino inconstitucional en 2010.

Por cierto, te puedo dar el testimonio, pues estuve allí, haciendo labores de participación ciudadana,ç como una más, de que fue el 26, un artículo debatido y celado por los miembros del Congreso Nacional, que participaron vía las comisiones correspondientes, en el debate del contenido de la Ley General de Defensa a la Competencia. No fue una decisión o recomendación de los consultores, las empresas o el Poder Ejecutivo.

Sobre la naturaleza del organismo, en verdad no entiendo por qué te detienes al describirlo, en las facultades fiscalizadoras. Parecería que hablaras de las agencias recaudadoras de nuestro sistema, y que por ende, asimilas a Pro-Competencia con la DGII y la DGA, que se limitan, como mucho, a fiscalizar para recaudar, no comprendiendo, como me consta conoces, el objetivo integral del organismo.

Podría pensar en algún momento que fue un desliz de la redacción del artículo, pero lo reiteras a seguidas:

En efecto, las funciones puestas a cargo de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia son típicas funciones administrativas de regulación en el ámbito de los mercados.”

¿Funciones típicas?

Funciones típicas de regulación o reglamentación, en materia de mercado, son por ejemplo, las del Ministerio de Industria y Comercio. Pro-Competencia, ni siquiera en sus facultades reglamentarias es típica, puesto que cuando regula, lo hace para limitar la esfera de aplicación del derecho fundamental a la libre empresa.

Menos aún consideraría típicas, sus agudas facultades de investigación, juicio y sanción. Tan atípicas son, que por casi 8 años, todo el poder político se ha resistido en aplicarlas, dando tristemente la espalda al interés de la mayoría, con tal de no enfrentar el poder económico. Eso de típico tiene poco o nada.

  1. Símil con el caso TC 234/14 decidido por el Tribunal Constitucional.

Luego de dictada la referida sentencia, consideras que existe una nueva y más concreta aplicación de la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

De manera específica señalas:

“En su sentencia TC 234/14, el alto órgano de justicia constitucional dominicano consideró inconstitucional esa integración de legisladores en un organismo sujeto a la esfera funcional del Poder Ejecutivo, justificándolo entre otros aspectos, en lo siguiente:

“10.8. En esta línea de pensamiento, desde el esquema Kelseniano de división de funciones que se da a lo interno de la estructura de separación de poderes del Estado que se adopta en nuestra Constitución, el Poder Ejecutivo tiene la función de ejecutar las normativas generales que emanan del Poder Legislativo, las que le permiten realizar sus funciones políticas y administrativas, por lo que al confluir en la especie la función legislativa “legis latio” y la función ejecutiva “legis executio”, se genera la existencia de una contraposición de funciones, por cuanto no se permite que los senadores y diputados puedan participar en el cumplimiento de las actividades ejecutivo administrativas que realiza el Poder Ejecutivo, salvo lo dispuesto en la Constitución para el necesario control recíproco entre los poderes públicos”.

El fallo indudablemente muy interesante, en mi opinión, sirve de poco para concretar tu tesis al Art. 26 de la Ley No. 42-08.

Claramente el TC refiere un criterio de contraposición de funciones en ese caso, que no guarda relación directa con el mecanismo de selección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia.

En ese caso, miembros del Poder Legislativo, participaban en actividades al seno de un órgano del Poder Ejecutivo. Su intervención no tenía ninguna rasgo constitucional defendible. Se trataba de una injustificada invasión de un poder sobre otro.

¿Podemos decir lo mismo del caso del Art. 26 de la Ley No. 42-08? Para nada.

Podrías invocar este precedente si el Art. 26 extirpara al Poder Ejecutivo, la potestad de nombrar los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Esto es, si:

  1. El Congreso los eligiera directamente;
  2. Si tuviera poderes de veto sobre cualquiera de los candidatos que claramente señala el Art. 26 serán remitidos por el Presidente de la República.

Los verdaderos efectos del mecanismo del Art. 26 son los siguientes:

  1. Nadie que no haya sido nominado previamente por el Presidente de la República llegará a ser miembro del Consejo Directivo de Pro-Competencia.
  2. Sin dejar de reconocerte las indeseables dilaciones que en la práctica, las dos cámaras han tenido en nombrar a los funcionarios, ellos solo tienen un poder de selección. Y es más, pena que las asociaciones empresariales y organizaciones de la sociedad civil, no hayan sido más diligentes en exigir a ambas cámaras, un proceso más transparente, que permita conocer de antemano quienes son los candidatos, y si reunen las calidades requeridas por la Ley. Pero ese mismo desinterés en abrir audiencias de reconomiento de candidatos, parte del momento en que las candidaturas fueron hechas públicas por el Presidente. Por tanto, ha sido la sociedad quien ha renunciado a tener una participación ciudadana más activa en este proceso, pero eso no cambia el hecho de que el Congreso Nacional, puede dilatarse, pero no puede vetar a ningún candidato.

Por todo lo anterior, ya no literalmente, sino teleológicamente te pregunto:

¿Quien designa a los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia?

¿El Presidente de la República o el Congreso Nacional?

A mi me parece que es el Presidente, aquel con derecho de goce.

El único esmero, para preservar la atribución constitucional, es presentar 10 buenos candidatos, para que entre ellos, 5 resulten electos, en los diferentes momentos en que se activa la potestad.

¿Limita el Art. 26 de la Ley No. 42-08 el ejercicio de esa facultad?

No voy a ser obtusa en no reconocerlo. Ciertamente hay un límite, no en cuanto al derecho de elegir las personas que considere calificadas para las funciones, pero en definir con rapidez y de manera directa, cuándo deben ser nombradas. Pero eso a mi modo de ver, no comporta la inconstitucionalidad. La prerrogativa respecto de la persona a ser elegida, no así el tiempo de su elección, es lo protegido por la Constitución de 2010.

Lo anterior, al margen de que el mecanismo ha sido otro obstáculo político más, sumado al desinterés del Presidente de la República (el actual y los anteriores por los últimos 20 años) a la puesta en vigencia de la Ley No. 42-08.

Cierto que el Congreso Nacional ha sido lento y negligente en la elección de los miembros del Consejo Directivo de Pro-Competencia. Pero rara vez el Presidente Medina se ha referido a esa Ley o ha hecho mayores esfuerzos públicos para la entrada en vigencia del sistema, mientras el contribuyente, el ciudadano y la empresa que necesita garantías a su libre y leal competencia, pagan y esperan.

  1. Sobre tu recomendación y el riesgo que se deriva de ella.

Finalmente recomiendas:

“La salida al tema es que legisladores en el número establecido en el artículo 185 de la Constitución, o el Presidente de la República, eleven al Tribunal Constitucional una acción directa de inconstitucionalidad, aprovechando para incluir en la acción otras leyes semejantes que integran legisladores en Consejo Directivo de organismos autónomos y descentralizados del Estado, o que someten a un acto de control a posteriori (aprobación) el nombramiento de integrantes  de entres de la misma naturaleza, como es el caso, respectivamente, de la Ley 28-01 sobre “Zona Especial de Desarrollo Fronterizo”, y la Ley 1-02 sobre Practicas Desleales de Comercio y Medidas de Salvaguarda.”

La primera observación es que no procede la asimilación de la Ley No. 42-08, con las leyes No. 1-02 y 28-01. Las funciones de sus respectivos integrantes, no son de la misma especie. Ya he desarrollado que en el caso de la Ley General de Competencia, se ordena un procedimiento administrativo sancionador, en aquellas leyes no. Concurro que tales partes, en principio, podrían elevar la acción, y quizás la tesis de la “inconstitucionalidad sobrevenida” prospere en el TC, pese a mi criterio contrario.

Sin embargo, el gran y terrible riesgo es que esa tesis exista y se ventile, siendo tu derecho como abogado y académico, es que la recomiendas a esas partes públicamente. Me temo no eres el único abogado en ejercicio. La misma pueda ser aprovechada y tergiversada por colegas, a fin que en el día de mañana, sus clientes corporativos puedan eludir, una regulación, investigación o sanción, en fin, cualquier acto administrativo dictado por los actuales consejeros nombrados luego de la reforma constitucional. No creo que ese haya sido tu objetivo, ni infiero que estarías de acuerdo con que tales partes (empresas investigadas o sancionadas) reúnan los méritos para elevar la acción.

Personalmente entiendo que no los tienen. Pero lo cierto es que desde que lanzaste esa tesis por primera vez, he escuchado a muchos colegas, incluyendo a personas afectadas directamente por la misma, indicar que la misma crea una terrible incertidumbre sobre el accionar de los consejeros de Pro-Competencia.

Más allá del ejercicio académico, que pude haberlo externado en privado como amiga y colega, siempre con el mismo respeto, hago pública mi opinión, porque si tal acción que recomiendas al Presidente de la República o el número de legisladores establecidos en el Art. 185, no es promovida, subyace una consecuencia muy negativa.

La gravitación de tu tesis en el mundo jurídico y empresarial, es una bomba de tiempo contra la eficacia de Pro-Competencia; una tesis que en mi respetuosa opinión contiene fisuras, parte de premisas erradas y en una buena técnica interpretativa, me resisto a considerarla la base para la inconstitucionalidad del Art. 26.

Hubiera preferido que tu recomendación a esas mismas partes, sea de modificar la Ley para otorgar esa la atribución al Presidente de la República, en lugar de una acción directa en inconstitucionalidad del Art. 26. Con esa propuesta, estaría más que de acuerdo.

La creación de un régimen de promoción y defensa a la competencia, es un tema esencial del estado social y democrático de derecho. Es una pena que los actores políticos, no solo los de ahora, sino los de los últimos 20 años, hayan tenido un interés tan precario en apoyar el desarrollo de ese sistema. Esa modificación, sin dudas, aligeraría el peso político negativo que la Ley No. 42-08 ha tenido en su contra.

Por el contrario, una innecesaria acción directa en inconstitucionalidad, solo retrasaría y enrarecería –aún más- las posibilidades tan dilatadas de proveer estas garantías de justicia económica a nuestra sociedad.

Es muy posible que tengas más de un argumento para rebatir mis puntos de vista, en tu mejor entendimiento de la materia administrativa-constitucional. Te dejo, no obstante mis genuinas inquietudes, pues más allá del placer del estudio y debate con tan distinguido colega, subyace la preocupación ciudadana de una tesis que puede ser nefasta para la seguridad y desarrollo de Pro-Competencia, y en consecuencia, para la justicia económica de la sociedad dominicana.

Con el cariño y admiración de siempre,

Angélica Noboa Pagán.  

Tributo al Dr. Luis Heredia Bonetti.

lhbEn 2008, escribí estas líneas de agradecimiento, las que leí a sus destinatarios, en ocasión de un homenaje organizado por mi querida amiga y ex-compañera de labores, Claudia Cabral Lluberes en su residencia, al Dr. Luis Heredia Bonetti. Fue un reencuentro bellísimo, con un grupo numeroso de pasados abogados asociados, de la firma Russin, Vecchi y Heredia Bonetti.

La actividad se desarrolló de manera casual, fue muy emotiva, como las palabras que expresé ese día y siguen. No se trata de un documento formal. Incluye anécdotas y comentarios jocosos propios de una reunión de remembranzas entre viejos amigos.

No obstante, al observar como toda la comunidad jurídica expresa su duelo, ante la partida, en el día de ayer del Dr. Luis Heredia Bonetti, las comparto, del modo que fueron escritas y leídas a Don Luis y demás socios de RVHB, como testimonio reiterado de mi agradecimiento a ese distinguido caballero.

“Apreciados Don Luis, Georges, Doña Rosa, familia Ramírez Risk, Sres. Russin y Finch:

En ocasión de este reencuentro que Claudia ha tenido la gentileza de ofrecernos a todos sus antiguos compañeros de trabajo, para junto a ella, honrarlos a ustedes, deseo expresar mi genuina gratitud a mis antiguos supervisores de RVHB, en primer orden, por permitirme iniciar un desarrollo profesional por casi una década en RVHB, así como el legado del que permanezco causahabiente, luego de trabajar bajo su tutela.

Como muchos de mis antiguos compañeros de trabajo, llegué a la firma, muy joven, con escasa experiencia y con los elementales conocimientos teóricos de la todavía tradicional enseñanza universitaria del derecho de los años 80.

Tiempo después, luego de salir a perseguir nuevos caminos profesionales, he podido constatar una y otra vez, el valor tanto de la oportunidad como de la instrucción recibida y atesorada, la que clasifico en 4 ejes básicos:

El primero y más notorio rasgo del perfil de los profesionales que están o ha pasado por esa escuela, es la macro-visión en el desempeño de sus tareas profesionales.

Con inolvidable el entusiasmo Don Luis me deleitaba en cualquier momento, en su despacho siempre abierto, para responder a mis preguntas e inquietudes, como la de todos, con sus reflexiones sobre las noticias de actualidad y el impacto de novedades políticas y económicas en el devenir de los negocios de los clientes de la firma, cuyos asuntos teníamos asignados.

El ejercicio, además de harto entretenido, tenía un propósito de gestión humana específico, pues salíamos de allí, con una adecuada recomendación técnica pero además práctica y realista en provecho propio y en consecuencia del servicio a prestar al cliente en cuestión. Ese es Don Luis, una persona que encanta, pero al tiempo motiva a la productividad.

Asimismo, es imposible no recordar su exquisita elocuencia en cada reunión de staff para comentar diversos aspectos relacionados con la producción agrícola, industrial y agroindustrial, así como el suministro de servicios de turismo, telecomunicaciones, financiero, la institucionalidad y los temas del sector justicia, entre otros.

Confieso, que a través de esa facilitación de Don Luis, aprendí más que a leer a comprender acerca de esos temas, quedando con gran apetito para entender mejor ese “derecho vivo” del que nos habla desde esa época. Su expresión se adelantó 20 años al debate actual, en que los sectores procuran que la Constitución y sentido general, toda la normativa sean instrumentos vivos para la sociedad en lugar de un tema calificado para complicadas discusiones entre abogados.

Derecho vivo. A veces lo más evidente, requiere de una mentalidad más ágil y abierta como la que Don Luis siempre ha exhibido como abogado.

Pero lo más atractivo, en ese contexto intelectual, para una joven profesional como era quien habla en ese momento, fue evidenciar la destreza de Don Luis en la formación de tales tendencias de opinión en el debate público nacional y luego internacional a través de la Semana Dominicana en NY y otras ciudades.

Así nos acostumbramos a ver ir y venir en la oficina, periodistas, altos representantes de las asociaciones empresariales y hasta ver nacer a una destacada organización de la sociedad civil como FINJUS. En una tarde en “Coloquios Jurídicos”, sencillamente ocurrió la idea como una verdadera epifanía. Celebro el hecho de que tan temprano en mi carrera haya visto ocurrir algo así en primera fila, pudiendo asumir hoy la importancia del evento.

De ese modo elegante, el Dr. Heredia devino parte de la noticias. No había una semana que transcurriera sin que algún medio procurara su opinión sobre temas diversos. Un digno representante de la generación de cambio que transformó a nuestro país de una tradicional economía basada en el monocultivo a una economía de servicios generadora de divisas, oportunidades de inversión, empleo y desarrollo, en sentido general.

Me confieso una afortunada testigo de excepción de ese momentum, que hoy una cuenta a alumnos y profesionales más jóvenes como parte de la historia institucional reciente de nuestra nación. Como asociada de RVHB, me encontraba sentada en cómodo sillón de palco viendo la obra.

En adición, allí al ladito de Mr. Russin, en el despacho contiguo, a millas de distancia de caída de la Unión Sovietica, me parece haber vivido de cerca la Perestroika. Y en un tiempo en que no existía ni Internet, ni google, ni tanta información, las anécdotas de

Mr. Russin sobre sus negocios en Rusia, eran sencillamente fascinantes. Sobre todo combinado al hecho de la cantidad de otros negocios jurídicos que este tenía en nuestro país. La globalización no fue algo que leí en la prensa, lo vi ocurrir ante mis ojos.

Junto a Don Luis, Georges, Doña Rosa y Don Hugo, hicieron su parte modelarnos un concepto de buen ciudadano corporativo y profesional, en sus esfuerzos respectivos en las áreas jurídicas de su interés no sólo para promover clientela a la firma, sino además en aspectos de genuino interés cívico.

De esa manera disfruto cada vez que veo reproducirse y multiplicarse ese modelo de gestión de entorno o servicio público en las labores que realizan Alejandro, Enrique, Aura Celeste, Connie, Leyda, Pancho, Mary y Marcos, y otros “kaplanianos” motivados a participar el debate público o a prestar servicios directamente en la administración pública y sonrío al darme cuenta que conozco de cerca al maestro que inició todo ese gran “ejército de transformadores”.

Así aprendimos que el éxito profesional no tiene ni debe impedir que el ejercicio de la profesión sirva para algo más que nuestra propia acumulación, sino que puede y debe servir para propósitos más nobles.

El segundo eje y uno que se acerca mucho a mi interés y vocación, es la dinámica que redefinió RVHB en la difusión de la enseñanza jurídica y su educación continuada entre profesionales del derecho, empresarios y servidores públicos.

Antes de que las academias de derecho salieran del ensueño decimonónico en que aún se encontraban y previo a la existencia del ahora variado mundo editorial jurídico, oficial y privado que existe en el país, Luis Heredia salió adelante y junto a los mejores en el país y organizó la serie de “Cursos de Derecho Empresarial”, junto a Miguel Angel y Mirna, los Coloquios Jurídicos de Doña Rosa, el Seminario Laboral del Don Hugo y otros foros y espacios de difusión del conocimiento jurídico.

Los entonces jóvenes que estuvimos ahí, éramos conscientes de que aprovechábamos una oportunidad de oro. Prácticamente nada de lo allí enseñado –y que vendría a definir más de 90% de lo que luego sería el objetivo de nuestro ejercicio profesional- lo habíamos siquiera oído en la universidad.

Luis Julio, Jimmy, José, Claudia, Ana María, Neris, Marcos, Fernando, Luisín, Connie, Kenia, Leyda Margarita, Aura Celeste, Marilyn, Enrique, en fin, todos los de nuestra generación, podemos dar el testimonio que esos encuentros eran el lugar adecuado en el momento adecuado.

Antes de ese renacer, que iba en paralelo con las transformaciones legislativas más importantes de los últimos 20 años, tales como la creación de la Organización Mundial de Comercio, con la Rep. Dominicana, los tratados de libre comercio, las primeras discusiones entre operadoras de telecomunicaciones para competir el mercado, las reformas de las leyes de propiedad industrial, del sector financiero, los debates en procura de abolir las vetustas instituciones legales como el judicatum solvi, la cuota-parte, los requerimientos anticuados para la inversión extranjera, o para la explotación de empresas de zonas francas, todos esos cambios, luego traducidos en nuevas leyes, lo debatimos y lideramos desde RVHB entre dominicanos, con interesantes invitados extranjeros, con nuestros colegas de otras firmas, jueces y funcionarios públicos, antes y durante su ocurrencia.

El tercero e innegociable atributo del aquel que presta servicios profesionales en RVHB, es el comportamiento y compromiso ético.

La ética profesional de la firma, no se limita nada más lo obvio, es decir, no participar de las actividades de corrupción. Eso entre personas con principio, sería muy sencillo acometer. Por lo que además, en RVHB se definieron algunos valores agregados de la ética jurídica, ampliando así dicho concepto.

Un rasgo casi autóctono de la ética administrativa de RVHB, que luego más y más firman han ido adoptando, es el mecanismo de facturación por hora, que antes que el Sr. Russin y Don Luis la implementaran, ninguna otra firma dominicana utilizaba.

Considero ese mecanismo eficiente y transparente de cobro de servicios profesionales, un indicador inequívoco de las mejores prácticas profesionales. Esa forma de competir en el mercado de servicios jurídicos sencillamente transformó el costo de la oferta, anticipándose RVHB a una demanda que iba a preferir la firma, por tan sólo ese elemento de seguridad en su inversión en el servicio.

Eso damas y caballeros es ética profesional. En RVHB ningún cliente es atropellado con una sorpresiva o abusiva factura, que el cliente no haya podido previamente consentir, presupuestar y anticipar.

Otro valor agregado de la ética profesional de RVHB que me interesa destacar el sentimiento de compañerismo que Don Luis, Don Hugo, Georges, Doña Rosa, modelaban respecto de sus colegas en otras oficinas de abogados en Santo Domingo y otras ciudades con negocios jurídicos como Santiago, Puerto Plata, La Vega, Bonao, etc.. Independientemente de que debatiera un aguerrido litigio o se negociara una sensible transacción, todo colega que pisaba nuestra firma, era tratado por nuestros supervisores como amigos, con camaradería, buena fe y profundo respeto.

En RVHB, nunca oí a ninguno de mis supervisores siquiera referirse a un colega de manera inadecuada. Un colega no era ni es un competidor a quien se le destruye con bajezas. El colega era un contrincante ocasional, pero siempre a los ojos de mis jefes de entonces, más bien antiguos amigos universitarios, del colegio, del vecindario, del ejercicio.

Finalmente como elemento esencial de esa ética profesional kaplaniana, destaco como en todos los años que tiene la firma, esta nunca ha sido instrumento de algún partido político, como ha conservado su autonomía y demostrando con ello que para ofrecer al cliente nacional o extranjero unas buenas relaciones de interdependencia con las autoridades de turno, sólo es preciso desarrollar una práctica con la excelencia y altura profesional.

El cuarto y sentido eje del legado que recibí de RVHB, fue la construcción de un sentido de comunidad entre sus miembros.

Cuantas veces Don Luis y la Doña Maureen, el Sr. Russin y Doña Tony, nos abrieron sus hogares y nos deleitaron con atenciones. Con cuanta generosidad Doña Rosa hizo las veces de madre “corporativa” dándome ánimos en momentos duros que le acompañan a cada quien en su vida.

Existe un recuerdo que nunca voy a olvidar y es que cuando regresé de los EE.UU. luego de confirmar el diagnóstico de Parálisis Cerebral Infantil de Hugo Sebastián, mi hijo; Georges apenas me dejó poner la cartera sobre el escritorio y se sentó conmigo por largo rato a conversar conmigo sobre el tema, a darme ánimos y reiterarme su apoyo.

Y lo demostraron, pues pude compartir con la práctica esos primeros años de intervención temprana de terapias al niño con el trabajo, sin que las ausencias y tardanzas fueran observadas.

Pero como comprenderán, en el caso de Don Hugo Ramírez Lamarche, tengo misión especial de por vida, compartida con Hugo José Ramírez Risk, padre de mis hijos, pues debo encargarme de testimoniarle a mis dos hijos, el gran tipo, para usar sus palabras, que era su abuelo.

Don Hugo conmigo no optó por ser un pariente político distante en nuestra vida familiar pero tampoco complaciente en nuestro trabajo compartido en la firma. Más de una vez me llevó a su despacho con aquella frase que empezaba:

-Siéntate y déjate decir una cosa-

Ya sabía me iba a tirar de las orejas por algo malo que hice; pero al mismo tiempo, con su forma graciosa de decir las cosas, me enseñó, además de lo poquito que sé de Derecho Laboral, y otra cosa, esto es, que al cliente se le ha de tratar con sencillez y claridad.

Eso es lo más recuerdo de Don Hugo en la oficina. La forma casi mágica con que conseguía conectar anímicamente con sus clientes. Simplemente tenía gracia para caerles bien, generar confianza, y hacerlos sentir que su dinero en abogados estaba bien invertido. Creo que llegó hasta apradinar al hijito de un cliente. Eso lo dice todo. César Mijares ¿Recuerdan?

(…)

Para terminar este largo escrito ampliatorio, quiero motivar una solicitud al Dr. Heredia. Lamentablemente mucho de lo descrito más arriba, respecto de la ética, las elegantes relaciones de interdependencia, el sentimiento de comunidad e incluso hasta la correcta y no atropellada difusión de las ideas, es algo que se ha desdibujado en tiempos más recientes en nuestra comunidad jurídica.

Pienso que una vida profesional llena de experiencias únicas como la de Don Luis deben pasar al conocimiento de otras personas, que no conocen esas anécdotas, legados y enseñanzas.

Como otras personas en similar posicionamiento, pienso que escribir unas memorias sería en ejercicio, primero reflexivo y valioso desde la comodidad de la sabiduría que da la experiencia y que regalaría a sus linda y larga familia formada por su esposa, hijos y nietos, su más importante obra.

Gracias nuevamente.

Angélica Noboa Pagán”

Diciembre 2008.

El Backhaul como bien público

Lectura recomendada.

Lex Mercatoria

A través de una reciente sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, el Tribunal Superior Administrativo (TSA) rechazó dos recursos contenciosos administrativos que algunas prestadoras de servicios de telecomunicaciones presentaron contra el artículo 13.1(d) de la Resolución 038-11 del Instituto Dominicano de Telecomunicaciones (INDOTEL) que modifica el Reglamento de Interconexión (en lo adelante, la “Resolución” o el “RGI”). El artículo impugnado declaró como facilidades esenciales algunos elementos de las redes de infraestructura de telecomunicaciones. Particularmente, el llamado “backhaul” consistente en “los enlaces de transmisión terrestre de alta capacidad que conectan la cabecera de un cable submarino para la entrega de tráfico internacional de voz o de Internet”.

Mediante su Sentencia, el TSA rechazó los recursos presentados (en cuanto al fondo) y ratificó la declaratoria del backhaul como facilidad esencial, conforme determinó el INDOTEL en la Resolución que modificó el RGI. Cabe señalar que dicha Resolución contó con…

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Declaratoria de Facilidades Esenciales. Técnica de Examen en la Regulación Dominicana de Telecomunicaciones.

La doctrina de facilidades (o instalaciones) esenciales es un criterio reconocido por la jurisprudencia estadounidense, en la solución de casos de violación a la Ley Sherman o Ley antimonopolios de 1890 y sus modificaciones, a partir de una decisión judicial rendida por la Suprema Corte de Justicia de dicha nación, en el año 1912 y otras posteriores a nivel del circuito federal de apelación de los EE.UU. Esta doctrina ha sido admitida también, a través de la legislación y la jurisprudencia de servicios públicos de energía y telecomunicaciones, en países europeos y latinoamericanos, entre los que se pueden mencionar a Reino Unido y Chile.

La Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana, No. 153/98, (G. O. 9983), integra la doctrina de facilidades esenciales, al definir, primero, un concepto jurídico para tal categoría, acompañado de una sanción administrativa, a cargo del operador con una posición dominante en control de las mismas, en caso de acudir a una conducta abusiva en su manejo, que perjudique a competidores que solicitan tales facilidades, para acceder a las redes y servicios de telecomunicaciones.

Dicha integración legislativa es particularmente interesante, en una nación como la dominicana, de tradición jurídica romano-germánica, donde la construcción del derecho positivo se realiza a través del contenido de la normativa. Es aún más interesante por co-existir con una pormenorizada regulación nacional de telecomunicaciones, respecto al derecho de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones, ampliamente desarrollada en la mencionada ley y sus más importantes reglamentos y planes técnicos. Así, en convivencia bajo un mismo estatuto, se encuentran, de un lado, una regla propia del antitrust o derecho antimonopolios, como es la doctrina de las facilidades esenciales, y, de otro lado, un conjunto de regulaciones sectoriales típicas de telecomunicaciones, que conforman la regulación de acceso[1].

El 13 de enero de 2004, la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos, pronunció una célebre decisión para resolver en el caso Verizon Communications Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko LLP. Este fallo en el sistema de precedentes del common law estadounidense, juega un importante rol en la construcción de su derecho.  La decisión fue muy esperada por la comunidad de abogados de dicho país y del exterior, interesados en los asuntos de derecho de la competencia, el constitucional y el de las telecomunicaciones.  A través de publicaciones especializadas e incluso en la prensa nacional e internacional, se generó una gran expectativa respecto de ese desenlace. Se esperaba conocer si el Alto Tribunal estadounidense, se pronunciaría o no, acerca de la aplicabilidad de la doctrina de las facilidades esenciales, a la industria de las telecomunicaciones; o bien, en sentido general, a todo sector económico, ya que hasta el momento del fallo, esa doctrina no había sido reconocida más que a nivel de cortes de apelación. Sin embargo, al menos esa situación, se mantuvo idéntica luego de la decisión.

En atención a consideraciones de hecho como de derecho, la SCJ  de los EE.UU. señaló, en primer lugar, que no era preciso introducirse en el análisis de la doctrina para resolver ese caso en concreto; la destacada instancia judicial enfatizó que: “Nosotros nunca hemos reconocido tal doctrina…ni vemos la necesidad de reconocerla o repudiarla aquí”.[2]

De esa manera, el fallo, entre otros aspectos, fue generoso respecto del alcance reconocido a las regulaciones de acceso recogidas en la Ley Estadounidense de Telecomunicaciones del año 1996 y sus reglamentaciones, antes de ponderar la aplicabilidad de la doctrina de facilidades esenciales. Es decir, que la existencia de las primeras –y su previo y debido cumplimiento por parte de Verizon, en el caso en cuestión- hacía innecesario agotar un examen respecto de la aplicación de la mencionada doctrina en ese caso.

Sin embargo, la Ley General de Telecomunicaciones de la República Dominicana, No. 153/98, promulgada el 27 de mayo de 1998, a diferencia de su homóloga estadounidense, si contiene una admisión expresa de la doctrina de facilidades esenciales, entrelazada con las regulaciones de acceso, con auxilio de las cuales la SCJ estadounindense solucionó el caso Verizon vs. Trinko, sin necesidad de examen de dicha doctrina.

La participación de la República Dominicana como Estado-Miembro fundador de la Organización Mundial de Comercio (OMC), a partir la ratificación del acta final con sus acuerdos, mediante resolución No. 2-95 del Congreso Nacional, de fecha 20 de enero de 1995, le permitió ser parte activa de la discusión del Cuarto Protocolo anexo al Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas, a su vez anexo al Acuerdo General de Comercio de Servicios (AGCS).  En esas negociaciones sobre telecomunicaciones básicas, seguidas entre entre 30 de abril de 1996 y  el 5 de febrero de 1998, resultaron muy oportunas a los fines del tema de examen. La apertura de la Nación al estándar del derecho internacional discutido en ese foro multilateral, adelantó –a diferencia de la homóloga estadounidense- la inclusión de los criterios que comentamos sobre facilidades esenciales y su alcance jurídico en la normativa doméstica.

En el entonces Anteproyecto de Ley General de Telecomunicaciones, auspiciado por la Unión Internacional de Telecomunicaciones (UIT), aparecen disposiciones que reiteran el criterio contenido por el Documento de Referencia, del Anexo de Telecomunicaciones del AGCS, de la OMC, sobre facilidades esenciales. Tanto la ley dominicana de telecomunicaciones, No. 153/98, como el Acuerdo sobre Telecomunicaciones Básicas, fueron aprobados en el primer semestre del año 1998. La primera ratifica de manera expresa el segundo, en su Art. 118.

Unos años después, el órgano regulador creado por dicha Ley, esto es, el Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL),  aprueba una primera y segunda versión del Reglamento General de Interconexión para Redes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones en Rep. Dom. en los años 2002 y 2011, respectivamente. El reglamento perfeccionaría el procedimiento administrativo a seguir, en caso de la declaratoria de una instalación o facilidad de telecomunicaciones, como esencial.  En nuestra opinión, la tutela ya estaba claramente establecida en la legislación votada por el Congreso Nacional y poseía INDOTEL las facultades reglamentarias ejercidas a tal efecto. Sin embargo, se opina y asume localmente por error, que luego del caso Verizon vs. Trinko, la admisión sobre doctrina de facilidades esenciales, en la regulación sectorial de telecomunicaciones es inadmisible. Pensamos, por el contrario, que dicha doctrina está inserta en el conjunto normativo sectorial, sin que el fallo estadounidense, modifique los criterios que el legislador dominicano adoptó al ratificar el Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas, y dictar las leyes de telecomunicaciones y de defensa a la competencia posteriormente. Más aún, la reforma constitucional de 2010 y la labor jurisprudencial de las altas cortes dominicanas en su interpretación del derecho fundamental a libre empresa y competencia, fortalecen nuestra opinión.

  1. La doctrina de facilidades esenciales en la regulación dominicana de telecomunicaciones.

El Artículo 1 de la Ley No. 153-98, define como Instalaciones Esenciales: “Toda instalación de una red o servicio público de transporte de telecomunicaciones que sea suministrada exclusivamente o de manera predominante por un solo proveedor o por un número limitado de proveedores, y cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico.”

Más adelante, en ese mismo artículo, se define la Posición Dominante como: “Aquella condición en la que se encuentra una prestadora de servicios de telecomunicaciones que posee facilidades únicas o cuya duplicación sea antieconómica…”; mientras que el Artículo 8.3 acerca de Prácticas Restrictivas a la Competencia, considera como tal: “a) el abuso de posiciones dominantes en el mercado, especialmente sobre instalaciones esenciales.”

Por su parte, el Art. 1 del Reglamento General de Interconexión  dictado por el INDOTEL, define como Facilidades Esenciales como: “(…) funciones o elementos de la red pública de telecomunicaciones que: a) son suministradas exclusivamente o de manera predominante por un solo prestador o por un número ilimitado de prestadores; b) cuya sustitución con miras a la prestación de un servicio no sea factible en lo económico o en lo técnico”.

Al exponer sus principios rectores, el Reglamento de Interconexión, incluye un Principio de Precios en Base a Costos. De acuerdo con este principio: “La prestadora requirente tiene derecho a que los precios de Interconexión por las facilidades esenciales provistas, se definan en función del aumento de costos provocados por la Interconexión solicitada, correspondientes a las instalaciones utilizadas, los elementos de red y los servicios prestados, más una tasa de retorno razonable.”[3]

 Este principio es clave para la afirmación de nuestra tesis. Tanto el legislador y como el regulador dominicano expresan a través de los documentos evacuados, la intención y convicción a favor de doctrina de las facilidades esenciales como complemento idóneo para coadyuvar a la regulación de acceso en la consecución de los objetivos de acceso universal y competencia efectiva.

En esa puntada de la maniobrada pieza reglamentaria, los criterios de costos típicamente presentes en la reglamentación sectorial, se atan a la negociación de toda facilidad considerada esencial. Conviene mencionar que esta disposición reglamentaria, en su versión dictada por el INDOTEL desde el año 2002 es firme. Su contenido no fue desafiado por partes con interés legítimo, en franca aceptación de la facultad del INDOTEL para agotar un ejercicio de remisión normativa, en materia de interconexión, en el modo consultado públicamente y posteriormente aprobado por su consejo directivo.

De ese modo, el modelo regulatorio, del Reglamento de Interconexión en su Art. 12, determina las facilidades esenciales a las que se refiere el principio de Precios en Base a Costos. En la definición legislativa de instalaciones esenciales, antes citada, estas constituyen aún, un concepto jurídico indeterminado; en esa concepción legal, serían esenciales, todas las instalaciones que por su exclusividad o precariedad e imposible o antieconómica sustitución, sean necesarias para los prestadores que no la detentan.

El Art. 12.2 del Reglamento de Interconexión, basado en la definición más precisa de facilidades esenciales que brinda el Art. 1 del mismo reglamento, antes citado, detalla cuales son las facilidades que califican -salvo prueba en contrario- como facilidades esenciales, siempre que se reúnan las condiciones descritas en el Art. 12.1, que son las mismas previamente establecidas en la definición reglamentaria: (1) Exclusividad o predominancia en manos de una prestadora o un número limitado de estas; (2) Una sustitución o duplicación con miras al suministro, antieconómica en lo técnico o lo operativo.

De acuerdo con el Art. 12.2 del RGI de 2002, dichas facilidades pueden ser, entonces:

  • De acceso o terminación local.
  • Facilidades de conmutación.
  • Facilidades de transmisión.
  • De coubicación.
  • Función de señalización.
  • Facilidades de Tasación, facturación, cobranza por cuenta y orden de terceros.

(NOTA: En la versión del RGI de 2011, la disposición pasó al Art. 13, con modificaciones de fondo. Partes con interés legítimo, han recurrido la decisión por ante instancias competentes del sistema judicial dominicano).

Interesa destacar que tales facilidades, de acuerdo con lo establecido en el Art. 12.5 les favorece una presunción de esencialidad a su favor, a menos que la prestadora que las posee, pueda demostrar que no lo son. Adicionalmente, se establece que cualquier otra facilidad, función o elemento de red podrá ser declarada esencial por el INDOTEL, cuando la prestadora requirente demostrase que lo es. Una vez apoderado para decidir si una facilidad es o no esencial, el INDOTEL decidirá, mediante resolución motivada, la cuestión.

Tanto la presunción de esencialidad de las facilidades definidas en el Art. 12.2, como la posibilidad de incorporar otras nuevas a través de una acción afirmativa del INDOTEL, para que en toda negociación acerca de los costos de suministro de la interconexión, se tome en cuenta este carácter especial, completa nuestra tesis de admisión integral de la doctrina de facilidades esenciales al modelo regulatorio dominicano de telecomunicaciones.

El derecho que asiste al requirente de dicha facilidad, es el de requerirlas por separado a cambio de una contraprestación basada en costos.  Adicionalmente, el Reglamento de Interconexión ofrece en su Art. 18, algunas pautas económicas para el cálculo de los precios de esas facilidades.

Lo importante es admitir que existe una presunción de esencialidad, sobre ciertas facilidades jurídicamente determinadas, y que el desconocimiento de tal carácter en la negociación o ejecución de la interconexión, mediante conductas que califiquen como abusivas, activa la potestad de la prestadora requirente a reclamar por comisión de prácticas anticompetitivas ante el mismo órgano, sin perjuicio del derecho a reclamar civilmente que sobrevive a la parte afectada, si resulta gananciosa en sede administrativa.

Una conducta abusiva en la negociación o la ejecución podría ser, no ofrecer oportunamente a disposición de las demás prestadoras la información técnica sobre facilidades esenciales[4] o toda negativa a negociar o dilación injustificada que desconozca los principios y normas de la interconexión establecida en la ley y la reglamentación, es decir, diferentes expresiones de conductas discriminatorias.

Por tanto, el envío por parte del legislador y regulador al examen y posible sanción por comisión de conducta anticompetitiva en este caso, es una clara señal de que esta figura del derecho antimonopolios, conocida como doctrina de las facilidades esenciales, ha quedado integrada en la regulación de acceso de telecomunicaciones dominicana.

Si por ejemplo, en lugar de una sanción administrativa por esta causa, la regulación tan sólo exigiera su cumplimiento, dejando que las vías de reclamación disponibles en el Derecho Común se encarguen de la reparación del daño, se podría entender que la doctrina no fue plenamente admitida. Pero ese no fue el caso. No se trata únicamente de una falta que compromete la responsabilidad civil de la prestadora que niega una facilidad esencial en sus relaciones comerciales con otra empresa. Existen previsiones minuciosamente regladas, de Derecho Público Económico, respecto de cómo suministrar una facilidad esencial, para asegurar el acceso a las mismas, así como, en caso de su desconocimiento, se tipifica una conducta anticompetitiva sancionada administrativamente.

Tampoco se reenvía el conocimiento de la cuestión, a una instancia administrativa distinta al INDOTEL, como sería, eventualmente, la autoridad nacional de la defensa a la competencia. Es el mismo organismo técnicamente conocedor de la regulación de acceso, esto es, el INDOTEL, es el competente para imponer la sanción, la que no sólo ha de ser una multa. Pueden incluir, órdenes de cese y de supervisión, según lo dispone su marco regutorio.

Esta interpretación se valida con una simple ponderación del contenido normativo de las telecomunicaciones, conformado por la Ley No. 153/98 y los mencionados reglamentos dictados por el INDOTEL (incluyendo el Documento de Referencia del Anexo de Telecomunicaciones del AGCS), considerado por el legislador dominicano, como el conjunto regulatorio especializado, para el manejo de asuntos de defensa a la competencia para dicho sector.

El Congreso Nacional, al dictar, años después la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42/08, en fecha 25 de enero de 2008 (G. O. 10458), reitera la mencionada atribución al INDOTEL, para tales casos, reservando únicamente, la aplicación supletoria de ese nuevo régimen multisectorial, en términos sustantivos[5], así como, una potestad de opinión, a través de un dictamen, en el orden procesal[6].

Vale mencionar que esa potestad de opinión no vinculante de la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), hasta la fecha no ha sido ejercida. Dicho órgano regulador, actualmente creado y con un consejo directivo que lo preside, no ha iniciado la prestación de sus servicios públicos para los cuales fue creado, en ausencia del nombramiento a cargo de la Presidencia de la República, de su Director Ejecutivo. Lo anterior, a pesar de que la Ley No. 42/08 cumple en el presente mes de enero, 6 años de haber sido promulgada y su órgano regulador tiene varios períodos con asignación en el Presupuesto Nacional.

En síntesis, Pro-Competencia no sustituye a INDOTEL en el examen y declaratoria de una facilidad de telecomunicaciones como esencial, pero posee potestad de opinión al respecto, en la eventualidad de un procedimiento administrativo seguido a tales fines.

Sobre el examen del fondo, en nuestra opinión, no hay ambigüedad, silencio o zona gris en el régimen sectorial sobre el particular, que amerite una interpretación o reglamentación supletoria o extraordinaria con base en la Ley No. 42/08, en la eventualidad de un proceso administrativo con tal propósito. La doctrina de facilidades esenciales, se encuentra prevista tanto en el sustantivo como en lo procesal, en el conjunto normativo sectorial y debidamente coordinada con la reglamentación de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones.

A pesar de la tesis doctrinal que exponemos, podría surgir una posición contraria que considere que el modelo regulatorio antes descrito, no implica necesariamente la admisión de la doctrina de las facilidades esenciales, tal como se conoce en el derecho estadounidense. O bien, que aún el caso de que esta sea un reflejo de la misma, el fallo Verizon vs. Trinko, aniquila localmente, la oportunidad de invocarla.

A continuación, exponemos ideas que fortalecen nuestra tesis, es decir, que la doctrina de facilidades esenciales que reconocen las cortes federales estadounidenses, es muy similar y produce idénticos efectos jurídicos a los planteados en el derecho de telecomunicaciones dominicano. Y, por consiguiente, que la decisión de la SCJ de los EE.UU. en el caso Verizon vs. Trinko, no elimina la aplicabilidad de la doctrina en el derecho dominicano por razones de hecho y derecho propias del entorno dominicano, las cuales, posiblemente se presentan en otros países de Latinoamérica: 1) miembros del Acuerdo de Telecomunicaciones Básicas; y, 2) donde los regímenes sectoriales, han sido claves la institucionalización de la política de defensa a la competencia.

2. El origen y evolución de la doctrina de facilidades esenciales en EE.UU.

La doctrina de las facilidades esenciales, fue originalmente discutida por la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos en el caso United States vs. Terminal Road Association[7], en 1912 señalando que: “un monopolista puede ganar un ventaja competitiva desleal en un mercado dado, al negar a sus competidores el derecho de acceso a la fuente requerida para lograr la competencia efectiva en el mercado”.[8]

La doctrina de las facilidades esenciales reclama al monopolista a conceder acceso a los competidores a facilidades esenciales: “en los términos justos y razonables y de acuerdo a la reglamentación, la que, con respecto al uso, carácter y costo del servicio, coloca dicha compañía en un plano igual o cercano al esperado con respecto a los costos y gastos ocupados por las empresas propietarias”[9]

Conforme un examen de cuatro pasos reconocido por el circuito federal, esto es, por varias cortes federales estadounidenses, aunque no reconocido explícitamente por la Suprema Corte de Justicia de dicho país, la doctrina de las facilidades esenciales aplica cuando: “(1) un monopolista que compite con el demandante controla la facilidad esencial; (2) el demandante no puede duplicar la facilidad; (3) el monopolista niega al demandante el uso de la facilidad, y (4) el monopolista puede factiblemente haber concedido la facilidad al demandante.”[10]

AREEDA y HOVENKAMP, autores que han sido generalmente bastante críticos de la doctrina señalan que: “La atracción intuitiva de requerir al dueño de una “facilidad esencial” a negociar lealmente con un competidor es más débil en el caso de un consumidor, quizás más fuerte cuando el monopolista distorsiona la competencia entre el demandante y sus rivales, y quizás aún más fuerte cuando el demandante busca ser el rival del monopolista. Puede ser el caso más firme cuando se trata de una franquicia pública o un monopolio fortuito que irradia hacia afuera para estrangular a la competencia que es posible en los mercados contiguos. Por ejemplo, cuando un servicio telefónico local “banda ancha” es o no mejor distribuido por un monopolio, sería poco sabio permitir al monopolio obstruir la libre competencia en el servicio de larga distancia o de instrumentos de teléfonos, cuando la competencia es claramente posible.”[11]

 Sin llegar aún al análisis del caso Verizon vs. Trinko, es posible identificar en la evolución de la doctrina de las facilidades esenciales en el derecho estadounidense que se describe, se mantiene un claro parentesco con las regulaciones dominicanas de telecomunicaciones previamente explicadas.

No debe confundir al lector, el uso de la expresión monopolio, cuando la ley adjetiva dominicana de telecomunicaciones prefiere el término de proveedor dominante. A los efectos, ese proveedor dominante detenta el monopolio de uso y explotación de la facilidad esencial, si no es porque la normativa le obliga a compartirlo y le señala además los términos de dicha contratación. Pero, al fin y al cabo, es un clásico monopolista respecto del dominio material de la facilidad, amén de lo que proclama la Constitución dominicana acerca del monopolio y la interpretación que han dado las Altas Cortes dominicanas  a dicha declaración constitucional, en el sentido de que es un hecho del comercio, sujeto a las reglas sobre competencia establecidas por el sistema jurídico nacional. (Al respecto, ver fallo Leidsa dictado por la SCJ de la Rep. Dom., el 26 de abril de 2006 y la Sentencia No. 0267/13 del Tribunal Constitucional dominicano el 19 de de diciembre de 2013).

Es de notar además que los autores AREEDA y HOVENKAMP, favorecen la posibilidad de que en lugar de un monopolista, sean varios proveedores, en la forma de un oligopolio, los que pueden estar concertando una conducta colectivamente anticompetitiva, tal como sugiere el reglamento de interconexión dominicano, al pluralizar la noción. Si bien dichos autores, entienden que más que un imperativo emanado de la dicha doctrina, lo que ocurre en esos casos es una práctica concertada y discriminatoria, esto también lo admite la ley de telecomunicaciones dominicana, la que castiga por igual las prácticas concertadas y discriminatorias.

Respecto de los cuatro pasos para el examen de la doctrina, reconocido a nivel de cortes federales estadounidenses, nada más parecido que el agotamiento de estos pasos, a través de un debido proceso administrativo, a las condiciones para determinar la esencialidad de una facilidad, a la luz de las disposiciones antes destacadas del reglamento de interconexión dominicano: (1) las prestadoras, requirente y requerida, compiten en un mismo mercado; (2) el requirente no puede duplicar la facilidad, pues considera la regulación que eso resultaría técnica u operativamente antieconómico, a los fines de suministro; (3) el monopolista o proveedor dominante niega la facilidad; esto es, acude a una conducta abusiva, sea por negativa, dilación o falta de información relativa a la facilidad; y finalmente, (4) el monopolista o proveedor importante, ha podido factiblemente, haber concedido la factibilidad; de acuerdo al Reglamento de Interconexión, se presume que puede hacerlo respecto de las facilidades definidas en el Art. 12.2, en las condiciones exigidas por el Principio de Precios en Base a Costos y las pautas del Art. 18 del reglamento. En caso de que no lo sea, es menester de dicho prestador dominante o detentador monopolista de facilidades, demostrar a través de una acción afirmativa del INDOTEL, que la duplicación de esas facilidades no es antieconómica.

Por lo tanto, no resulta aventurado afirmar que el derecho dominicano de telecomunicaciones contiene una integral aplicación de la doctrina de facilidades esenciales, tal cual ha sido admitida por el circuito de cortes federales de los EE.UU., y que acompaña a las regulaciones de acceso, en el objetivo de ley de asegurar el acceso universal y la competencia efectiva.

El sistema jurídico dominicano, desde la década de los noventa del pasado Siglo XX, se aleja, con la ratificación de los tratados mencionados, la organización político-regulatoria de los mercados mediante las leyes citadas y la reciente reforma constitucional, de la concepción liberal clásica y pre-industrial, del derecho a la libre empresa o el derecho de propiedad. El propietario de la facilidad esencial, tiene el deber constitucional de no impedir, que el ejercicio de sus derechos de disposición, uso y explotación, vulnere la libre y leal competencia de otros participantes. El Art. 50 de la Constitución, que consagra de manera conjunta los derechos fundamentales de libre empresa y competencia, forma un binomio cuyas variables, quedan bajo el escrutinio de órganos administrativos, basados en los hechos económicos examinados, en cada caso concreto.

Sin embargo, como hemos antes avanzado, en el año 2004 se produjo un divorcio de opinión entre dichas cortes del circuito de apelación y la SCJ estadounidenses. A continuación, resumiremos el asunto para concluir nuestro planteamiento.

La ley de telecomunicaciones de los Estados Unidos del año 1996 impone a las prestadoras proveedoras de red transportistas de intercambio local, conocidas en inglés por sus siglas “LEC” (“local exchange carrier”), la obligación de compartir su red con competidores, incluyendo la obligación de proveer acceso local a elementos de red “desagregados”.

Las operadoras entrantes, conocidas como LECs competitivas, combinan y revenden los elementos de red desagregados. Verizon Communications Inc., la proveedora de red de transporte de intercambio local o LEC del Estado de Nueva York, había firmado un contrato de interconexión con sus rivales como AT&T, por mandato regulatorio, detallando los términos en los cuales haría disponibles tales elementos de red.

Entre las obligaciones regulatorias de Verizon, se encontraba la obligación a proveer acceso al sistema de apoyo a las operaciones u “OSS” (“Operations Support System”), sin el cual, el rival no puede colocar órdenes a los consumidores. El acuerdo de interconexión de Verizon, aprobado por la Comisión de Servicios Públicos de Nueva York y la Comisión Federal de Comunicaciones de EE.UU., especificaba los mecanismos de provisión del OSS.  Cuando las LECs competitivas reclamaron que Verizon estaba en violación de sus obligaciones regulatorias, abrieron una investigación paralela ante sendas agencias, que condujo a la imposición de una multa económica, medidas de salvaguarda y obligación de informe periódico a cargo de Verizon.

A pesar de lo anterior, la oficina de abogados de Curtis V. Trinko, un consumidor de los servicios telefónicos de AT&T, elevó una demanda alegando que Verizon había completado las órdenes de sus competidores rivales sobre la base de un esquema discriminatorio como parte de un esquema anticompetitivo que disuadía a los consumidores a elegir el servicio de las LEC competidoras en violación a la sección 2da. de la Ley Sherman o Ley Antimonopolios de los EE.UU.

La Corte del Distrito, instancia judicial en primer grado, desestimó la demanda, concluyendo que los alegatos de Trinko acerca de asistencia deficiente a rivales no eran satisfactorios. No obstante, a nivel de apelación, la Corte del Segundo Distrito restableció la demanda por violación a la ley antimonopolios, es decir, el alegato de violación a la Sección 2 de la Ley Sherman. Finalmente, Verizon, interpuso recurso ante la SCJ de los EE.UU., invocando que la falta en el cumplimiento de sus obligaciones como LEC en la ley de telecomunicaciones de los EE.UU. del año 1996, a compartir su red con competidores, no daba lugar a una demanda por violación a la Sección 2 de la Ley Sherman.

La Suprema Corte de Justicia, consideró que la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. del año 1996 no tiene efecto sobre la aplicación de los principios tradicionales del derecho antimonopolios o antitrust. Su cláusula de “salvedad” que dispone que: “nada en este ley (…) debe ser interpretada para modificar, impedir o sobreseer la aplicación de cualquier ley antimonopolios”, preserva el derecho de reclamación que satisface los estándares establecidos en la ley antimonopolios, pero no crea un nuevo derecho de reclamación que vaya más allá de tales estándares.

Respecto de la actividad en la cual Verizon reclama que no viola los estándares del derecho antimonopolios preexistentes, la SCJ cita el precedente líder en la fijación de responsabilidad por negativa a negociar (“refusal to deal”) con competidores es Aspen Skiing Co. vs.. Aspen High-land Skiing Corp  del año 1984.[12]

En dicho precedente, la SCJ concluyó que la terminación unilateral de la recurrida a un acuerdo voluntario con la recurrente sugería un deseo de olvidar un beneficio de corto plazo para alcanzar una meta anticompetitiva ulterior. El caso Aspen, está o se encuentra cerca de estar en la frontera más extrema de responsabilidad, mientras que el caso de Verizon, no encaja dentro del límite de excepción reconocido. Esto así porque la demanda no señala que Verizon se empleó en un curso voluntario de negociación con sus rivales, su conducta previa no arroja ninguna luz en el sentido de que sus lapsos por los compromisos mandatarios de negociación fueran anticompetitivos.

Más aún, en el caso Aspen el recurrente rechazó la propuesta de su competidor a vender al precio al cliente final, sugiriendo que el cálculo de su futuro precio monopólico al cliente final, sería más elevado, mientras que la animadversión de Verizon a interconectarse a una tarifa basada en costo de compensación conforme la reglamentación, no se encuentra disponible al público, sino que es provista a los rivales, bajo compulsión y a un costo considerable.

En la conclusión del Alto Tribunal estadounidense en el caso Verizon vs. Trinko, se señala que no se hubiera cambiado incluso se considera establecida por ley, la doctrina de las facilidades esenciales, desarrollada por algunas cortes inferiores. El requisito indispensable para invocar dicha doctrina es la indisponibilidad en el acceso a “facilidades esenciales”; como existe en este caso en virtud de la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. del año de 1996, la doctrina no sirve a ningún propósito.

Finalmente la Suprema Corte de Justicia estadounidense, concluye que los principios tradicionales del derecho antimonopolios no justifican la adición del presente caso a las pocas excepciones existentes desde la proposición de que no existe la obligación de ayudar a los competidores.

En el análisis antimonopolios siempre debe ser ajustado a la estructura y circunstancias de la industria en cuestión. Cuando existe una estructura regulatoria diseñada para evitar y remediar los daños anticompetitivos, los beneficios adicionales a la competencia a proveer una coerción por vía del derecho antimonopolios sería muy pequeña, y sería menos que plausible que las leyes antimonopolios contemplen esos escrutinios adicionales.

En este caso Verizon fue objeto de supervisión por la Comisión Federal de Comunicaciones y la Comisón del Estado de Nueva York; ambas agencias respondieron que la falta en la provisión de la OSS, señalada por Trinko, fue remediada al imponerse las multas y otras obligaciones a Verizon. Contra los escasos beneficios a la intervención del derecho antimonopolios, debe pesar una evaluación realista de los costos, estimó el Alta Tribunal estadounidense.

Finalmente el fallo establece que, los alegatos de violación a las obligaciones contenidas en los mandatos regulatorios posteriores son por igual muy técnicas y extremadamente numerosas, lo que dificulta a los tribunales competentes en materia antimonopolios a evaluarlos. Concluye la SCJ de EE.UU. considerando que, solicitar la aplicación de tal régimen puede rápidamente conducir a un “falso positivo”, confundiendo inherencias que afectaron la misma conducta cuya protección el derecho antimonopolios está llamado a proteger.

 CONCLUSIONES.

 A pesar de la pertinencia del precedente Verizon vs. Trinko, en la solución de  colisiones de normas sectoriales telecomunicaciones y generales de competencia, existen sin duda, aspectos de hecho y derecho que distinguen el caso Verizon vs. Trinko, de la reglamentación de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones local y doméstica de la República Dominicana; y que por ende, impiden una apreciación a la par, que permita determinar de manera concluyente, que su precedente, aniquila la invocación de la doctrina de facilidades esenciales inserta en la normativa dominicana sectorial -e incluso general- descrita anteriormente.

La primera diferencia es la calidad del reclamante. Se trata de un consumidor y no un competidor. Concurrimos con la SCJ de los EE.UU. al rechazar la calidad de la firma de abogados de Curtis V. Trinko para invocar violaciones a compromisos de interconexión y más aún desconocimiento de la doctrina de facilidades esenciales. Estos son asuntos, para los cuales, sólo competidores actuales o potenciales en un mercado, pueden reclamar interés directo y legítimo.

Luego se evidencia la particularidad de que en Rep. Dominicana, existe una ley general antimonopolios como ocurre en los Estados Unidos, la Ley General de Defensa a la Competencia, No. 42/08, pero su organismo regulador, la Comisión Nacional de Defensa a la Competencia (Pro-Competencia), no es aún activa en los aspectos relativos a estos menesteres; además, en EE.UU., la ley general antimonopolios, es de más antiguo arraigo que la sectorial. En Rep. Dominicana, el fenómeno se da a la inversa, en especial, respecto del prestigio de los órganos reguladores. INDOTEL es una institución con una bien ganada reputación de servicios a la comunidad. Pro-Competencia aún no le presta ninguno.

En todo caso, la atribución en la materia corresponde, conforme la propia Ley No. 42/08, pertenece al INDOTEL. Tanto la ley sectorial como la general dominicanas, obligan a los reclamantes a acudir al organismo especializado, el INDOTEL, a resolver sus conflictos en materia de defensa a la competencia y requieren el cumplimiento de un debido proceso administrativo.

En el proceso de aprobación de la Ley de Telecomunicaciones de EE.UU. dictada en el año 1996, no preservó de manera expresa y concluyente esa atribución a favor de las agencias de telecomunicaciones competentes, aún cuando existan indicios de conducta anticompetitiva, vencida quizás, por la más fuerte tradición del sistema legislativo antimonopolios, cuya aplicabilidad fue expresamente reconocida, como antes citamos.

Uno de los importantes aportes del caso Verizon vs. Trinko, fue reconocer el reducido aporte del derecho general antimonopolios a la solución de conflictos de acceso a redes y servicios de telecomunicaciones entre rivales, vista la copiosa y tecnificada regulación de acceso, que ya atiende de manera más eficiente a este propósito. Con el previo conocimiento del fallo Verizon vs. Trinko, en el marco de las discusiones del Proyecto de Ley General de Defensa a la Competencia, hoy Ley No. 42/08, promulgada el 25 de enero de 2008 (G. O. 10458), fue anticipada la solución de esta colisión de leyes.

La diferencia más notoria entre la ley y la jurisprudencia estadounidenses de examen y el conjunto legislativo y regulatorio sectorial de telecomunicaciones dominicano, es que la Ley de Telecomunicaciones de los EE.UU. del año 1996, no contiene las presunciones de esencialidad y los mandatos de negociación de tales facilidades en términos económicos específicos, como la dominicana.  Por lo que, a nuestro parecer, la doctrina de facilidades esenciales, inserta en la Ley No. 153/98 y el Reglamento General de Interconexión, sobrevive y supera al fallo Verizon vs. Trinko. Este mismo precedente enseña, que la regulación especializada y sectorial, es la más idónea para administrar justicia. Y en la nuestra, el criterio de los cuatro pasos, originario del fallo Aspen Skiing (un precedente no relacionado con telecomunicaciones) la aplicación de la doctrina de facilidades esenciales, quedó adecuadamente integrada.


[1] Nos referimos a los capítulos de la Ley No. 153/98 sobre Concesiones y Licencias, (Cáp. V) e Interconexión (Cáp. VIII), el “Reglamento de Concesiones, Inscripciones en Registros Especiales y Licencias para prestar servicios de telecomunicaciones en República Dominicana”, (Res. 004-00), el “Reglamento General de Interconexión para redes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones” (Res. 042-02 Mod.), el “Reglamento de Tarifas y Costos de Servicio” (Res. 103-05), “Reglamento para la Instalación y Uso de Infraestructuras Comunes de Telecomunicaciones en Inmuebles de Co-propieadad” (Res. 151-04), el “Reglamento General de Uso del Espectro Radioeléctrico” (Res. 128-04), el “Reglamento de Libre y Leal Competencia” (Res. 022-05) y los distintos Planes  Técnicos Fundamentales de Numeración (Res. 121-04),  de Sincronización (Res. 061-05), de Acceso (Res. 060-05), de Transmisión (059-05), de Encaminamiento (039-04 mod.), de Tasación (Res. 058-05); así como el “Plan Nacional de Atribución de Frecuencias” (Res. 012-02)

[2] Verizon Comm. Inc. vs. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 124. S. Ct. 872, 881 (2004).

[3] Art. 5h) del RGI.

[4] Art. 29.2i) cuyo texto emana del Documento de Referencia anexo vinculante del Cuarto Protocolo del Acuerdo General de Comercio de Servicio de la OMC, relativo a negociaciones sobre telecomunicaciones básicos, ratificado a través del Art. 118.3 de la Ley No. 153-98, por lo que tiene fuerza de ley.

[5] “Relación con otros órganos reguladores. (…) Párrafo III. En los casos señalados en los párrafos precedentes, tanto la Comisión como el ente regulador actuante, deberán aplicar de manera principal, el derecho de la competencia establecido en la normativa especial que rige al ente regulador actuante y con carácter supletorio, en el caso de que la primera resulte silente, oscura o ambigua, se aplicará la normativa prevista en la presente legislación general.” Art. 22. Párrafo III, de la Ley No. 42/08.

[6] “Artículo 20.  Relación con otros órganos reguladores de mercado.  Los actos administrativos destinados a dictar reglamentos o a resolver procesos administrativos sancionadores planteados en otros entes reguladores de mercado diferentes a la Comisión, siempre que estén relacionados con el objeto de esta ley, deberán ser enviados a la Comisión para su examen junto con la documentación que los respalda.”

[7] 224 Y. S. 383, 411 (1912)

[8] PIRAINO JR., Thomas, An Antitrust Remedy or Monopoly Levering by Electronic Networks, 93 NW. U. L. REV. 1, 6-7J (1998).

[9] Southern Pac. Comm. Co. vs. AT&T Co., 740 F.2d 980, 1009 (D.Cir. 1984) (citado en el caso referido en la cita No. 1)

[10] Caribbean Broad. Sys., Ltd. vs. Cable & Wireless PLC, 148 F.3d 1080, 1088 (D.C. Cir. 1998). La doctrina ha sido reconocida en el derecho europeo también.

[11] Autores citados, ANTITRUST LAW, 772 en 175 (2d. Edición 2000).

[12] 472 u. s. 585